論涉外網絡侵權的法律適用

韓玉斌

【摘要】隨著現代網絡科技的迅猛發展，網絡已經成為人們日常生活中不可或缺的工具。相伴而來的是與網絡有關的各種法律問題，涉外網絡侵權的法律適用問題日益成為國際私法研究的焦點問題。本文從一般涉外侵權法律適用的基礎理論入手，分析網絡侵權對傳統涉外侵權法律適用的沖擊以及涉外網絡侵權的法律適用，最后為中國網絡侵權的法律適用提出若干完善建議。

【關鍵詞】涉外網絡侵權 法律適用

對涉外網絡侵權的概念的界定，目前學術界尚未形成統一共識。我國大多數學者認為：網絡侵權是指，計算機互聯網用戶或者網絡服務的提供者通過互聯網侵害國家、集體或者他人的合法權益，應當承擔民事責任的行為。關于網絡侵權涉外性的認定，則應根據法律關系構成要件是否具有涉外性來進行判斷，即網絡侵權法律關系的主體、客體或內容三者之一具有涉外因素就應當認定具有涉外性，屬于涉外網絡侵權案件。

一、一般涉外侵權行為的法律適用

網絡侵權案件與一般侵權案件在本質上是相同的，均是侵權行為人在過錯的前提下實施侵犯他人人身權利和財產權利的行為，與一般侵權行為不同的是，其實施侵權的手段和方式是通過網絡，侵權行為發生地是網絡，而不是日常物理空間。因此本文從一般涉外侵權的法律適用理論入手，來分析涉外網絡侵權行為的法律適用問題。

（一）侵權行為地法

侵權行為地法是指在涉外侵權案件中，在選擇準據法時，以侵權行為地作為連結點來確定準據法，侵權行為地法就是準據法。法國著名國際私法學家巴迪福爾認為國際私法最早建立的侵權法律選擇規則就是侵權行為地法。侵權行為地的確定主要有三種方式，其一是侵權行為地是指侵權行為發生地，世界上大部分國家都采用這一做法，如法國、意大利、德國等。行為人在作出某種行為時，最先考慮的行為時當地的法律，侵權行為也不例外，因此使用侵權行為發生地法律來規范當事人的行為是最合適的選擇。其二損害結果發生地，損害結果發生地往往有助于當事人侵權責任的認定，更能影響到當事人的切身利益，適用侵權結果發生地法律更有助于懲戒侵權人、彌補受害人的合法權益。該原則主要是在英美法系國家適用，如美國、歐盟。其三是折中說，認為侵權行為地既可以指侵權行為發生地，也可以是損害結果發生地，如捷克斯洛伐克《國際私法和國際民事訴訟法》（1964年）第十五條就是如此規定。

（二）法院地法

法院地法是指受理涉外民商事案件的法院所在地的國家法律，具有明顯的屬地主義屬性，方便法官適用本國法律和維護本國的利益，都深受法官的愛戴。雖然適用法院地法有助于保持法律適用的確定性，減少外國法查明等不必要的負擔，但是可能導致各國法院強奪民商事案件的管轄權，也損害了當事人的選擇權，引起不必要的爭端，不利于爭議的解決。

（三）共同的屬人法原則

共同的屬人法原則將侵權人和受害人的國籍、住所、慣常居所地聯系在一起，侵權行為應當適用他們共同的國籍、住所、慣常居所地的法律。隨著經濟全球化，民商事交流的加深，各國之間的交往日益密切，如果侵權人和受害人之間的屬人法相同，僅僅因為一次意外侵權發生糾紛，此時就將他們共同的國籍法或者住所地法放置一旁，去適用侵權行為地法或法院地法，不利于爭議的解決。在實踐過程中，共同的屬人法原則通常作為侵權行為地法和法院地法的補充而適用。

（四）意思自治原則

意思自治原則是從民法中的契約自由原則引申而來，當事人可以在協商自愿的基礎上，選擇涉外民商事案件的準據法。隨著國際私法理論的不斷發展，當事人自主選擇侵權行為的準據法成為一種趨勢，意思自治原則在侵權行為法律適用中的運用，極大的提高了爭議解決的效率。當事人根據自身利益的要求，權衡雙方的利益，可以再最短的時間內用最快的方法解決糾紛。但是意思自治原則有其自身的局限，在實踐中，侵權糾紛發生后，雙方當事人一般很難就侵權的法律選擇達成一致意見，導致了該原則的適用困難。

二、網絡侵權對傳統侵權法律選擇的沖擊

網絡突破了傳統意義上的國界，互聯網使用者和服務提供者在網絡上的行為完全是無國界的，導致了網絡侵權法律關系的復雜性，傳統侵權行為的連結點，如侵權行為地等，在網絡環境中變得飄忽不定，侵權行為的損害結果可能瞬間遍布全球，傳統侵權的法律選擇理論可能無法對網絡侵權作出準確的判斷和調整。

（一）對法律選擇中連結點的沖擊

在傳統國際法理論中，連結點是確定侵權行為法律適用的重要橋梁。通過沖突規范中連結點的指引，法官可以找到某一法律關系相關的某個國家的法律，進而確定侵權法律關系的準據法。但是在網絡環境中，網絡侵權行為無法指向某一個確定的連結點，導致傳統連結點在法律選擇時的失靈。

首先，侵權行為地很難確定。在我們日常生活中，侵權行為地比較容易確定，但是在網絡環境中，確定侵權行為實施地比較困難，侵權行為人通常會在公共場實施侵權行為，由于互聯網的使用者大多使用假名或者匿名，即便確定了侵權行為實施地，也很難確定具體侵權行為實施人。物理空間中的一個侵權行為所造成的損害結果往往局限在一個或者幾個地方，但是在網絡侵權案件中，由于網絡的全球性，一個侵權行為實施后，其結果往往遍布全世界。因此，侵權行為地作為網絡侵權的連結點收到巨大的沖擊。

其次，與屬人法有關的連結點難以適用。在互聯網的虛擬環境中，大多數行為不需要進行真實身份驗證，大多數使用者都采用匿名或者假名的方式進行網絡活動，一旦侵權行為發生，確定當事人的身份十分困難。雖然現在可以通過網絡信息技術來鎖定侵權行為人的IP地址，但在實踐中確定身份的程序過于繁雜，也難以確定當事人的國籍和住所，因此侵權行為人的屬人連結點在涉外網絡侵權案件中難以適用。

（二）對法律選擇方法的沖擊

根據國際私法的一般理論，法律選擇方法一般包括單邊沖突法、多邊沖突法和統一實體法。由于涉外網絡侵權的復雜性和場所的不確定性，依據傳統的侵權法律選擇方法，往往很難找到應當適用的法律。

單邊沖突規范的核心在于強調法院地法的優先適用，主要考慮涉外網絡侵權案件與本國是否具有重大利益關系，以此來決定是否適用本國的法律，而較少考慮其他因素。在互聯網環境下，單邊沖突規范更具有操作性，但是卻忽略了沖突法所追求的公平正義等價值追求。利用多變沖突規范選擇法律，往往要對法律關系進行識別和定性，選擇正確的連結點，然后根據連結點的指引查找準據法，其適用的前提是連結點往往具有比較強的地域性。當時在網絡的虛擬環境中，網絡空間與現實空間往往不具有一一對應性，網絡侵權的行為和結果可以發生在全世界的任何地方，所以通過傳統的連結點來查找準據法就變的非常困難。統一的實體法當然也是解決涉外網絡侵權糾紛的一條重要路徑，但是目前國際社會關于網絡侵權的實體法立法較少，在短時間內進行網絡侵權立法的匯編和推廣也不太現實。因此，涉外網絡侵權也對傳統的法律選擇方法造成了巨大的沖擊。

（三）對準據法的沖擊

準據法，是經過沖突規范的指引，確定涉外案件中當事人的權利和義務的特定的實體法，準據法可能是某一國家、或者某一地區的法律，也可能是國際公約或者國際慣例。目前就國內而言，我國根據互聯網的發展狀況制定了一系列法規、部門規章和條例，內容主要涉及互聯網安全、域名注冊、信息傳播、密碼保護等諸多方面。但是法律的制定遠遠沒有趕上互聯網的發展速度，互聯網新事物、新問題不斷出現，諸如博客、電子郵件等網絡產品帶來的一系列問題，法律上仍然存在大量空白，法律的滯后性尤為明顯。

就國外而言，許多國家的立法也遠遠滯后于網絡的發展，以電子貿易立法為例，目前世界上僅有澳大利亞、韓國等少數幾個國家進行了立法規定，這些立法也只是原則性的規定，不足以解決實踐中出現的各種各樣的問題。依照傳統的國際私法理論，即便我們通過沖突法找到了應當適用的準據法，但是最后卻發現該國在網絡侵權方面沒有立法或者原則性的立法無法適用。以此可見，涉外網絡侵權對準據法的適用也造成了巨大的沖擊。

三、中國涉外網絡侵權法律適用的立法缺陷及其完善建議

目前，中國關于涉外網絡侵權法律選擇的立法集中規定在《中華人民共和國民法通則》《民通意見》《中華人民共和國民事關系法律適用法》之中，內容主要分為涉外網絡侵權法律選擇的一般規則和特殊規則。

（一）中國涉外網絡侵權法律選擇的立法缺陷

其一，對于一般涉外網絡侵權行為，根據《中華人民共和國民事關系法律適用法》第44條的規定，應當適用侵權行為地法，但在互聯網的虛擬環境中，侵權行為地難以確定。其中，侵權行為地可能會涉及侵權行為人的網絡服務器所在地、住所地、網址連結點等，損害結果地可能涉及受害人的住所地，受害人發現侵權所在地等。這些連結點都成為法律適用的判斷要素，在實踐中法院往往可以自由裁量，擴大了法官的自由裁量權。除此之外，我國立法首次將意思自治原則引入到涉外網絡侵權的法律選擇之中，但是對當事人進行法律選擇的范圍沒有進行限制，侵權糾紛發生后，當事人可以在全世界范圍內進行法律選擇，導致了這一款規定的司法可操作性不高，《法律適用法》對于意思自治原則還應當做進一步的細化規定。

其二，《中華人民共和國民事關系法律適用法》第46條規定：通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵害人經常居所地法律。以經常居所地作為涉外網絡侵權的連結點與國際社會的發展趨勢不相吻合。在國際私法實踐過程中，法律選擇往往優先適用住所，而不是經常居所地。從國際私法的基本理論出發，經常居所地往往是作為住所的補充，只有在居所不確定的情況下，才使用經常居所地。另一方面，根據《民通意見》的規定，當事人在某地連續居住一年以上就可認定為經常居所地，在實踐中往往出現兩個或者兩個以上經常居所地，應該選擇哪一個經常居所地作為連結點需要進一步明確。

其三，《中華人民共和國民事關系法律適用法》第50條規定：知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。將被請求保護地法作為準據法，這是我國第一次在沖突規范中適用“被請求保護地”這一概念，其科學性值得商榷。《法律適用法（草案）》采用的表述是“權利保護地法律”或者“權利來源地法律”，“被請求保護地法律”與“權利保護地法律”“權利來源地法律”究竟是什么關系需要進一步明確，另外在涉外網絡侵權案件中，“被請求保護地”這一概念是否有利于知識產權侵權糾紛的解決，同樣值得商榷。

（二）完善中國涉外網絡侵權法律選擇的建議

第一，對于一般涉外網絡侵權的法律選擇方法。《法律適用法》原則性的規定了涉外網絡侵權法律選擇的方法，但是對于侵權行為地的具體界定不夠明確，因此筆者認為可以從以下幾個方面來界定網絡環境下的侵權行為地：其一，侵權行為人的住所地。被告在其住所地進行網絡侵權，應當預見到這種行為可能造成的后果和責任。其二，侵權行為人實施侵權行為的網絡服務器所在地。從網絡著作權解釋的解釋來看，我國在實踐中通常將網絡服務器所在地作為侵權行為地，互聯網使用者接入網絡的前提是，必須先連結到網頁或者網站的服務器，否則根本不可能進行侵權行為，而且網絡服務器的地址更加容易確認。其三，損害結果發生地的確定。由于網絡侵權的損害結果發生地可能有很多個，因此應當允許被侵權人從中選擇適用遭受最大損害地的法律，這樣做有利于維護被侵權人的合法權益。

第二，涉外網絡侵犯人格權的法律選擇方法。縱觀各國的立法實踐，屬人法的連結點始終都是國籍，其次是住所，最后才是經常居所地。各國在確定網絡侵權連結點時，通常都將住所作為首要連結要素。中國《法律適用法》第四十六條完全取消了住所這一連結點，只使用經常居所地法，這一做法值得商榷。李雙元教授認為，完全沒有必要用經常居所地來替換居所，這與世界上其他主要國家的做法都不一致。所以筆者認為，應當增加以被侵權人住所作為連結點，只有在住所不明或者難以確定時才適用經常居所地法。

參考文獻：

[1]屈茂輝、凌立志：《網絡侵權行為法》，湖南大學出版社2002年版，第5頁。

[2]參見《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋（一），第一條。

[3]李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社2001年版，第203頁。

[4]趙相林：《國際私法》，中國政法大學出版社2002年版，第15頁。

[5]王冠：《論互聯網對法律沖突的挑戰》，載《黑龍江社會科學》2006年第3期。

[6]參見《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條。

[7]參見《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十六條、第五十條。