建設工程施工合同合法外包形式的探討及對策

國網東營墾利區供電公司 王學光魯東大學 尚志敏

建設工程施工合同合法外包形式的探討及對策

國網東營墾利區供電公司 王學光魯東大學 尚志敏

隨著電力建設市場的全面放開，各種施工項目、服務大量外包，社會力量承攬施工的人員、資質、技術、設備、管理、安全等方面的原因，安全壓力巨大。隨之而來的是，政府有關部門監管力度的不斷加大，給發包企業造成很大壓力，因此必須對外包加以規范。本文就各種外包形式從政府監管、法律裁判等各種角度，對外包形式的模式進行探討，提出解決對策。

一、施工合同外包的范圍

《招投標法》第3條第1款的規定，凡是全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，都必須進行招標?！墩型稑朔▽嵤l例》第9條，又對采購人依法能夠自行建設、生產或者提供，規定可以不招標。

原國家計委《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第7條明確規定（計委令第3號），項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程有關的重要設備、材料等的采購，施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標。

換句話說，凡是在公司范圍內，在法人沒有更換的情況下，工程單項造價在200萬以下，服務合同在50萬以下，均可以自行施工建設，不必走招標程序。這是招標的行政法規和部門規章，也是政府部門執法的依據，效力相對較高。但在實際操作中，地方行政監管部門，一般都要求，對所有項目進行招標處理。

二、施工合同可以分包的形式

國家對分包、轉包、掛靠管控相當嚴格，必須嚴格按照國家法律法規和有關規定執行。目前，政府層面運行的合法分包方式，主要有以下幾種：

《建筑業企業資質管理規定》第5條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。因建筑法實施條例將電力施工納入監管范圍內，作為行業主管部門的部門規章，特別是應對地方政府監督檢查，我們也必須嚴格遵守。

按照《住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見》建市[2016]93號規定，國家推廣以工程總承包為主要模式，政府投資項目應當采用工程總承包模式，從事工程總承包企業按照與建設單位簽訂合同，對工程項目設計、采購、施工等實行全過程承包，并對工程質量、安全、工期和造價等全面負責的承包方式，一般采用設計—采購—施工總承包或者設計—施工總承包模式。

三、政府監管模式下的各種合法外包模式利弊

1.政府層面

根據《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》國辦發〔2017〕19號規定，政府投資工程應帶頭推行工程總承包，工程總承包單位可直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務。從上述指導意見來看，國家對建設模式的要求是一以貫之的，推薦、提倡的均是工程總承包的模式，但也沒有完全禁止其他分包模式。

2.行業主管層面

(1)工程總承包項目。根據建筑法第24條第2款的規定，建筑工程的發包單位可以將建筑工程一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程的一項或者多項發包給一個工程總承包單位。

根據行業主管部門住建部，建市[2014]159號規定，施工總承包共有12個類別，其中涉及到供電企業的1個?！蹲〗ú筷P于進一步推進工程總承包發展的若干意見》建市[2016]93號進一步明確，工程總承包企業可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行設計、施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業務擇優分包給具有相應資質的企業。這些規定，都是對合同法和建筑法、招投標法的進一步細化，這些細化措施，有利于施工企業。

(2)專業承包：設有專業承包資質的專業工程單獨發包時，應由取得相應專業承包資質的企業承擔。取得專業承包資質的企業，可以承接具有施工總承包資質的企業依法分包的專業工程或建設單位依法發包的專業工程。取得專業承包資質的企業，應對所承接的專業工程，全部自行組織施工，勞務作業可以分包，但應分包給具有施工勞務資質的企業。

住建部《建筑業企業資質標準》建市[2014]159號，將原來的原《建筑業企業資質等級標準》規定的60個專業承包調整為37個專業承包方式，涉及到供電企業的為第6項電力工程施工承包總資質標準和第44項輸變電工程專業承包。第6項和第44項施工承包總資質標準規定，三級資質，可承包110 kV以下送電線路和變電站施工及20 kW電站施工。

(3)勞務分包：勞務作業分包人既可以是總承包人，也可以是專業分包的承包人。工程的勞務作業分包無需經過發包人或者總承包人的同意，但根據《辦法》第9條規定，專業分包工程，必須經建設單位認可。勞務作業分包與專業分包的共同點是，兩者承包人都必須自行完成承包的工程或者任務，勞務作業承包可以分包，除非有合同特別約定，不必經發包人同意，建設單位不得直接指定分包工程承包人及勞務作業承包人。

3.業務主管層面

根據電監會規定，承裝(修、試)電力設施許可證分為承裝、承修、承試三個類別，分別可以從事電力設施的安裝、維修、試驗業務。承裝(修、試)電力設施許可證分為1～5級，分別可以從事所有電壓等級、220 kV以下、110 kV以下、35 kV以下、10 kV以下的相關業務。作為業務監管部門，電監會監管非常嚴格。在參加電力系統內的施工項目，必須向有承裝修試資格的企業發標，否則有面臨行政處罰的風險。

從資質管理層面，政府大力推行工程總承包模式，鑒于各種發包方式的利弊,我們建議采取總承包方式，或采取自建方式，自行施工。這兩種模式，對于供電企業降低工程造價，減少支出，減少風險，都具有非常重要的意義。

四、違法分包、轉包的界定標準、關聯及法律責任

1.界定標準

(1)違法發包

根據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》建市[2014]118號的規定，下列行為，認定為違法發包：建設單位發包給個人、發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位、未履行法定發包程序、設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人、分解成若干部分發包、分部分項工程又另行發包的；違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的。

(2)違法轉包

施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的、未在施工現場設立項目管理機構或未派駐主要管理人員，不履行管理義務的；只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。

(3)違法分包

施工單位將工程分包給個人的；將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的(鋼結構工程除外)；專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；勞務分包單位除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的。

(4)掛靠

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質；有資質的施工單位相互借用資質；專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的(建設單位依約作為發包單位的除外)；勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

2.相互關聯

分包是指己經與發包人簽訂建設工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設任務的一部分交給第三人(即分包人)完成。經建設單位同意的分包合同是合法的。

總承包人與發包人簽訂的建設工程施工合同稱為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個不同的合同，合同當事人也不一致，但合同的標的是有聯系的，即分包合同的標的是總包合同的一部分。

發包人、總承包人與分包人之間基于他們之間的合同關系，形成一個比較復雜的法律關系。首先，對于全部工程建設任務，總承包人都應當對發包人負責，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發包人簽訂的建設工程施工合同的當事人，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應當與分包人共同對發包人承擔連帶責任；再次，分包人雖然不是總承包合同的當事人，但其與總承包人簽訂分包合同后，分包人就與總承包人共同成為總承包合同的當事人，是發包人的共同債務人，分包人與總承包人共同對發包人承擔連帶責任。

轉包是指承包人在承包建設工程后，又將其承包的工程建設任務部分或者全部轉讓給第三人(即轉承包人)。轉包后，轉讓人即承包人退出承包關系，受讓人即轉承包人成為承包合同的另一方當事人，轉讓人對受讓人的履行行為不承擔責任。轉包在理論上稱為合同的轉讓，是合同權利義務的概括轉移。合同一經轉讓，轉讓人即退出原合同關系，受讓人取得原合同當事人的法律地位。轉包是建設工程承包合同中經常發生的違法現象，也是建設工程質量存在問題的重要原因。

分包和轉包既有區別，又有相似的地方。其中相同之處在于：二者都是由第三人完成建設工程的部分工作。

區別在于：在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任，在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任：分包是在分包人同意的情況下為法律所允許，轉包則為法律所禁止。最高院民一庭編著的《建設工程施工合同司法解釋的理解和適用》 (第55頁)。

3.處罰

對于違法轉包的行為，建設主管部門分別給予罰款、責令停業整頓、吊銷資質證書等行政處罰措施，或給予降低資質等級、限制參加招投標等行政措施。

人民法院對未取得資質、超越資質、借用資質、未招標的施工合同，一般認定合同無效。但對于工程驗收合格的，按照合同約定請求支付工程款項的，一般給予支持。對于合同無效，驗收不合格的，發包人可以請求承包人支付修復費用。在修復不合格的，請求支付工程費用，方可不支持。合同無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得（最高人民法院建設工程施工合同司法解釋）。對合同質量，分包人與總承包人共同對發包人承擔連帶責任?？傮w看來，司法解釋對于承包方而言有利。

五、加強管理的方式

1.加強頂層設計

公司系統應當在頂層進行制度設計，全面推行工程總承包或自建模式。根據政府監管、業務監管的事項，對公司系統內發包、招投標進行規范，根據單項工程、電壓等級，實行投標資格入圍制度，限制曾發生安全事故、掛靠、違法分包、轉包企業參與投標的資格。加強招標管理，設置不同的管理權限，加強抽查，加強考核，以制度堵塞人情工程的現象。

建立全系統的工程管理系統，與物資招標等部門聯動，增設違規發包、轉包、掛靠施工企業庫，實行自動限制功能。加強制度設計，在招標環節，要求投標單位提供人社部門認可的人員工資表、養老金保險繳納表、承攬公司的股東名冊、參與投標人的授權委托書、信用等級，全部輸入管理系統中。在初審環節，和人社部門、信用中心、工商部門進行聯動，抽查上述人員是否在工資發放范圍內、是否曾發生掛靠等行為而被訴訟。對掛靠的施工單位，全部納入黑名單中，禁止參加公司系統的各種投標、物資供應，提高其違法代價。

2.與政府有關部門進行聯動，信息互享，打通信息壁壘

借助政府建立信息共享的有利時機（國務院關于印發政務信息資源共享管理暫行辦法的通知，國發〔2016〕51號），與建設部門的資質管理系統、保證金管理系統、技術人員管理等方面進行聯通，實現信息共享，實時掌握有關資質情況，防止資質等級不合格、掛靠現象發生。

3.利用法律手段，加大制裁措施

在合同招標、簽訂環節，增設合同解除權。對人員掛靠、資質借用、違法分包、轉包等現象，設置解除權，約定時間期限（該期限可以約定），及時行使催告權。增設違法分包、轉包的違約金條款，進加大懲罰力度，利用法律手段，最大限度的保護自己的合法權益。

《電力設備管理》雜志讀者俱樂部會員招募

由中國電力設備管理協會主辦、15大電力央企集團公司協辦的《電力設備管理》雜志，為加強與電力界讀者的密切互動聯系，使本雜志成為“全國電力設備管理工作者之家”，從即日起誠邀全國電力設備管理工作者加入本雜志讀者俱樂部，歡迎您成為本俱樂部會員，攜手為推進中國電力行業設備管理事業發展而貢獻寶貴智慧和力量。會員將享受本雜志諸多服務。

1 可優先在本刊發表相關企業論文、新聞稿件及圖片。

2 可優先被通知參加中國電力設備管理協會或本刊組織舉辦的各類專業活動。

3 可優先被本刊主辦單位中國電力設備管理協會授予年度“全國電力行業設備管理工作優秀志愿者”榮譽稱號并頒發榮譽證書。

4 可優先評為年度“《電力設備管理》雜志優秀讀者”并頒發榮譽證書。

凡欲申請為本刊讀者俱樂部的設備管理工作者，請填寫《〈電力設備管理〉雜志讀者俱樂部會員登記表》（此表在中國電力設備管理協會網站：http://www. statepower.com.cn右上角“下載中心”一欄），并在即日起發送至本刊電子郵箱：emiunited@163.com

《電力設備管理》雜志社編輯部

2017.6.15