信用卡非授權交易下責任分擔的司法裁判類型化研究
——基于對司法裁判的實證反思

盧晴川(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

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信用卡非授權交易下責任分擔的司法裁判類型化研究
——基于對司法裁判的實證反思

盧晴川
(華東政法大學 經濟法學院，上海 200042)

近年來信用卡盜刷糾紛的數量有增無減，然而由于沒有統一的責任分擔標準，以及法院對既有民法裁斷思路的秉持，判決的責任分擔比例往往因法官的個體差異在一審二審的判決中存在較大的變數。信用卡遺失遭盜刷案件中，持卡人的權利救濟渠道也鎖定在了僅能向未盡義務的特約商戶尋求救濟。在司法裁判環節，合理的途徑是通過對既有案件的梳理，對各類情節做“類型化”的整理，確立一個相對明確的過錯衡量標準。同時，在裁判中應當引入金融消費者保護的制度規范，以拓寬持卡人的權利救濟渠道，實現對于持卡人合法權益的“全過程”保護。

非授權交易；抗辯權切斷；金融消費者權益

一、問題的提出

“信用卡非授權交易,即他人未經信用卡持卡人授權而使用信用卡。”[1]美國的《誠實借貸法》將信用卡非授權交易定義為：“除持卡人以外的其他人，對信用卡的使用，該使用未得到實際的、默示的或表面上的對該等使用的授權，從該等使用中持卡人未得到任何利益”[1]。因此，綜合上述的定義，非授權交易應是非真實持卡人主觀希求發生的、由他人所為的、持卡人沒有獲得利益的交易行為。非授權交易應該排除下列情形：金融機構系統故障導致的誤刷；持卡人主動提供卡和密碼等信息；持卡人與他人的共謀行為。在本文中，為了行文的簡潔，將這種“非授權交易”的模式用“盜刷”一詞表示。

在統一裁判規則缺失的情況下，相關訴訟案件數量的激增也導致了不同法官在裁判類似情節案件中的不同自由裁量程度。在筆者統計的五十余個裁判案例中，面對信用卡“盜刷”情況下，特約商戶與持卡人的責任分擔比例主要有30%、40%、60%與100%等比例數額。在部分案件中，一審與二審也往往有較大的差異。例如廣州金滿堂珠寶有限公司與張亞暉信用卡糾紛案*(2005)穗中法民二終字第238號。中，一審中法院認定特約商戶沒有盡到持卡人簽字的審核義務，以此為由判處特約商戶承擔主要責任，對信用卡盜刷的損失承擔70%的責任，但是在二審中，法官以“沒有證據表明特約商戶未盡審核義務”為由撤銷了原判決，判令持卡人自行承擔全部損失。由此可見，在信用卡糾紛的裁判之中，法官自由裁量導致的判決結果差異較大，如此的裁判結果對于明確各方責任與持卡人合法權益的保護是沒有益處的。

二、現有規則下盜刷案件中的裁判思路

(一)持卡人與銀行的法律關系及裁判思路

《銀行卡業務管理辦法》第56條規定:“銀行卡申請表、領用合約是發卡銀行向銀行卡持卡人提供的明確雙方權責的契約性文件,持卡人簽字,即表示接受其中各項約定。”因此,信用卡申領人填寫申領表格以及相應的申請文件,就表明其向發卡行發出合同的要約，經發卡行受理申請并同意發卡后，雙方就信用卡的使用達成意思一致，合同成立。因此，在處理持卡人訴銀行的案件中，銀行也基本遵循了合同糾紛的裁斷思路，堅持合同的相對性與合同內容的約束[2]。

在“偽卡盜刷”的案件中，當持卡人以銀行為被告提起訴訟時，針對同樣的案情,可能會因審判人員個體認識的差異導致一審與二審截然不同的結果。例如在黃偉新與中國工商銀行股份有限公司東莞分行信用卡糾紛上訴案*(2012)東中法民二終字第797號。中，原一審判決認定黃偉新由于對密碼的保管不善，因而應當負擔案件的主要責任。在二審中，法院根據銀行負有《信用卡領用合同》中規定的安全保衛義務和保證信用卡正常使用義務，并且未能識別出偽造的信用卡而判處銀行負擔70%的主要責任。從二審的結果來看，法院對于銀行應當分擔偽卡盜刷的責任是持認可態度的。

在信用卡遺失而遭遇盜刷的案件中，對于持卡人與銀行的責任分擔，法院則通常會駁回持卡人的訴訟請求。在現有的裁判結果中，對于信用卡遭遇盜刷時持卡人要求拒絕支付因此而欠下的銀行款項，法院一律判處駁回原告訴訟請求。例如黃結好與中國農業銀行廣東省分行營業部信用卡糾紛*(2009)穗中法民二終字第1960號。、劉某某與中行深圳分行信用卡糾紛*(2010)深中法民二終字第1493號。中，法院先后駁回了持卡人的起訴和上訴中的訴訟請求。駁回的理由主要基于以下兩點：其一，在信用卡申領的合同文書中明文約定了信用卡持卡人不得以其與特約商戶的抗辯事由拒絕償還銀行款項；其二，合同關系具有相對性，持卡人通過與發卡行訂立合同而在雙方之間形成了互負權利義務的雙務合同關系，因此第三方特約商戶的不當行為，不代表發卡行方面沒有履行其合同義務，故而在持卡人與發卡行之間就發生了所謂的“抗辯權切斷”。

(二)持卡人以特約商戶為起訴對象的裁判思路

在信用卡盜刷糾紛中，大多數盜刷行為都在特約商戶申領的POS機處完成，因此特約商戶要遵照《銀行卡聯網聯合業務規范》第三章3.3.c、第七章5.2.2.1等相關規定對持卡人的簽名進行審核，審查其簽名與卡片正面漢語拼音是否相符合。依據這一規范為標準，當特約商戶與持卡人發生信用卡盜刷糾紛時,法官通常會考察特約商戶是否盡到相應的注意義務，再輔之以衡量持卡人自身的過錯情節，來判斷盜刷的損失在二者之間的承擔比例。

筆者截取了25個來自北京、廣東、上海、河南、黑龍江等地的法院關于信用卡遺失遭遇盜刷情節下特約商戶與持卡人在一審和二審中的擔責比例，得到詳情如下表：

審級特約商戶在信用卡盜刷糾紛中的擔責比例統計一審0%0%70%70%50%40%70%70%70%二審10%0%70%70%50%40%0%30%30%一審0%30%100%0%70%50%60%50%0%二審-100%40%0%70%50%-50%0%一審70%60%100%40%0%0%50%二審70%---50%0%-“-”表示雙方均未上訴

從上述數據統計中我們可以看出，在不同的案件中,特約商戶的責任承擔比例可能在0%到100%的區間范圍內變動，同時在同一案件的一審與二審裁判中,責任分擔比例也可能在大到70%的范圍內發生變動。

這些體現雙方過錯的因素在上述案件中的體現大同小異。對于特約商戶而言主要體現在對于是否盡到審核義務的考察，具體來說要看有沒有核對簽名人的筆跡與用字是否與信用卡背面筆跡一致(通常在判決書中的表述為“運筆與筆體”)，漢字書寫是否與卡正面的漢語拼音一致，根據與銀行的事先約定是否審查持卡人的身份證件,等等。對于持卡人而言過錯往往在于遺失信用卡與密碼未盡妥善保管之義務，部分判決因未設置信用卡消費密碼而認定真實持卡人的過錯*(2013)穗中法金民終字第263號。。甚至部分判決指出，應將“身份證與信用卡一同丟失”也認定為是持卡人的過錯，并在擔責比例上予以考慮*(2007)穗中法民二終字第336號。。法官在裁斷最終的責任分擔比例時就將上述情節予以權衡，得出一個量化數值。

三、現有信用卡盜刷裁判思維的欠缺

(一)“抗辯權切斷”規定的債法理論審視

誠如前文所述，目前我國法院在裁判中遵循“抗辯權切斷”的理念，持卡人不能以“其信用卡在特約商戶處遭到盜刷損失”為由拒絕償還其賬戶虧欠銀行的資金。在現行的信用卡申請合約中也普遍對抗辯權切斷做了明確的規定。例如，《廣東發展銀行信用卡申請條例》規定：客戶與商戶等發生交易糾紛，應由雙方自行解決，銀行不負責任，客戶不得以此拒絕償還因使用信用卡而產生的交易。《招商銀行信用卡領用合約》規定：乙方不得以與特約商戶或辦理預借現金機構發生糾紛為由拒絕償還因使用信用卡而發生的債務。各個銀行做出這樣的具體規定,既是出于自身的利益考量,也是維護交易效率的手段。信用卡的獨立屬性關系著交易的安全，提高了交易的效率，如同票據的獨立性對其發揮作用的重要性，信用卡獨立性的存在也有其依據。

債權準占有規則效力理論是信用卡獨立性的重要理論基礎。從持卡人與發卡人的關系上看，持卡人將資金所有權轉移給發卡人，同時對于發卡人享有債權。那么在雙方當事人之外的未經授權持卡交易的主體因具有債權人的外觀征象，在交易中容易被認為是債權人，但因其為非真實的債權人，故冒用人的身份為債權準占有人[3]。在債法的視角下，如果債權準占有人能夠取得與真實債權人相同或者足以讓交易對方(通常為特約商戶)相信的權利外觀，那么作為發卡行的債務履行輔助人的特約商戶對于債權準占有人清償就等價于其對真實債權人的清償。正是基于這樣的原因，銀行履行了債務上的義務，不再對債務負有任何責任，也就形成了信用卡交易中的獨立性問題。因此，這一理論否定了當債權準占有人取得權利外觀情況下，真實債權人對于其債權的享有與針對發卡行的救濟路徑。與物權領域的善意取得的情形不同，在信用卡糾紛這類金融屬性糾紛中還應當考量當事人主體的差異性。在信用卡糾紛領域，持卡人的經濟實力、證明能力、信息獲取水平等都與作為發卡人的銀行難以相比，因此法院在裁判時，如果依舊遵循上述債法理論視角來維護銀行的獨立性，進行抗辯權的切斷，將責任一概歸咎于銀行所擔保的特約商戶，就會縮小持卡人維護權益的可行路徑。同時，持卡人要面臨必須提前清償由第三人導致的債務，否則將存在被克以較高的罰息與被調低信用記錄的風險。所以，對于持卡人而言，這樣的裁判思路會加重他們因信用卡遭到盜刷而承擔的損失，造成有失公正的情況。

(二)過錯衡量缺乏統一標準

在法院裁斷因信用卡持卡人遭遇盜刷而起訴特約商戶索賠的案件中，法院通常會衡量雙方的過錯程度來決定責任的分擔標準。在這類案件中(包括近年的裁判文書)，裁判依據基本上以《合同法》第60條(當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務)。或者《民法通則》第106條第一款的過錯主義歸責原則為主。然而上述規定對于過錯的具體認定情節和比例規定都是籠統的，這給了法官很大的自由裁量空間，相應地也就導致了很多判決文書在類似情節下裁判尺度差異較大。這些過錯分為導致承擔主要責任的過錯與次要責任過錯，筆者梳理了部分糾紛中的法院過錯認定理由，并區分出判決書中指出承擔主要責任的事由(見下表)。

過錯類型(主要過錯/次要過錯)過錯類型(主要過錯/次要過錯)持卡人過錯對信用卡保管不善(包括信用卡被搶奪和信用卡被騙走)；連同身份證一起丟失；過失泄漏密碼特約商戶過錯未審核簽字是否為持卡人簽字，無從確認是否為真實持卡人未設置消費密碼，未能及時掛失采取補救措施未審查或不能提供證據證明已審查身份證件(要看信用卡發卡行有無相關要求)

(上表所述主要過錯類型系判決書中對過錯情節的認定，判決書中通常用語系“因某某情節，應負主要責任”)

根據《銀行卡聯網聯合業務規范》與特約商戶與收單行簽訂的POS領用協議，特約商戶負有對持卡人簽字審核的義務。但是上述規定并沒有對審核的注意程度做出細致說明。在理論上，關于特約商戶應當盡到形式審核義務已經基本達成共識[4]。但是，在司法審判中，對于究竟該如何界定這一形式義務仍然存在較大爭議。比如王旭蘭與張文錦信用卡糾紛案件[(2014)黔南民終字第409號]中,如果簽名者所簽的字與真實持卡人預留的姓名一致，那么法院就會認定特約商戶盡到了審核義務。這樣認定的理由是特約商戶不是筆跡鑒定方面的專家，而一個人的簽名也可能隨著心情、環境、用筆的不同而發生變化，如果對特約商戶克以更嚴的義務則會造成不公平的負擔。另一種審判的意見則與上述觀點不同，例如在鄭國華與廣東友東貿易有限公司的信用卡糾紛案[(2005)穗中民二終字第1459號]中，法院認定特約商戶的職員經受了特殊的職前培訓，因此如果特約商戶沒能識別出筆體和運筆方面的差異，那么特約商戶就是沒有盡到審核的義務。可見，在司法判決中針對如何認定特約商戶對簽字的審核還是存在不同觀點的。雖然總體來說，更多的判決更傾向于將字跡審核的義務擴展到對字體和運筆的審核，但是在沒有統一規范的情況下，對情節的自由認定就有可能導致對于特約商戶責任分擔的畸輕或畸重。

(三)對于“密碼唯一性”的認定

在法院的裁判中，通常對于密碼的使用頗為看重，因為密碼通常為持卡人自行設定，所以如果不是持卡人自行泄露或是沒有證據證明銀行方面因系統故障而導致密碼泄露，其他人根本無法獲知真實密碼。因此，有法院認為：持卡人對自己的銀行卡密碼應予以較高的注意義務，若持卡人因疏于注意而造成銀行卡冒用損害結果的，“應承擔相應乃至主要責任”[5],但是這樣的審判思路具有極強的技術依賴性。即認為銀行對于密碼的保護技術足夠高明，所以非真實持卡人無法通過對卡內信息的讀取進行密碼的破譯。在現實情況中，六位數字組成的密碼面對運算次數以億計的運算能力已經并不足以保證安全，不斷報道出來的新聞也表明現有技術手段可以在一刷之間輕松讀取卡內信息，甚至包括銀行卡密碼也可以被讀取。媒體曾經報道，一位銀行職員憑借客戶的身份證號猜中了50余個賬號的密碼[6]。因此，法院如果依然將密碼泄漏的責任一概歸咎于持卡人主動泄漏的過錯，那么很明顯會造成責任的不正當分配。

四、從金融消費者保護視角完善持卡人權益保護的策略分析

(一)裁判注重金融消費者保護思維的引入

信用卡的使用者也應當涵括于金融消費者的概念統轄之下。因為信用卡使用者在與發卡行簽訂領用協議之后，便開始享受由銀行提供的存款與借貸服務，既然是金融服務的接受者，自然也應當受到金融消費者應有的保護，在司法裁判中體現為對于金融消費者進行的“傾斜性保護”。

現有的信用卡糾紛裁判主要遵循民法規范，即將發卡行與持卡人列為平等地位等量齊觀。從實體法的角度來看現有規定并沒有對持卡人這類金融消費者給予適度的傾斜。從程序法的角度來看，在舉證責任的分配上，雖然考慮了一定的照顧弱勢群體的因素，例如部分法院在審理中要求特約商戶自行證明自己盡到了審查義務，而非讓持卡人證明對方存在過錯，但是由于《民事訴訟法》中沒有規定相關的具體舉證要求，因此在部分案件中，也出現了一審與二審法院對舉證責任的要求不同的情況，部分二審法院推翻了一審法院關于舉證責任的分配,從而改變了最終的裁判結果。

因此，在司法裁判中引入金融消費者的傾斜保護理念是有其必要性的。在金融消費者保護方面，一方面自然應當由金融公司加強自律，同時由監管方面給予其更嚴格的監管；另一方面，我們要認識到，對于市場的行政監管再嚴格，也不可能代替法律的執行[7]。

(二)推進裁判情節認定的類型化與規范化

1.持卡人過錯的類型化梳理

所謂持卡人的過錯，指的是持卡人未盡妥善保管之義務導致個人信用卡及身份信息外泄而引發的盜刷問題。當前，法院的類型化裁判思維已經開始受到理論界關注，因為在類型化的視野下，判決的結果可以找到標準化的依據，盡量縮減既有的自由裁量空間，縮小個案間的判決差異，對于司法公正公平具有重要意義。

在部分信用卡糾紛中，信用卡脫離持卡人控制的原因可能多種多樣，既有遭遇搶劫的,也有被盜竊的，部分法院會將這些情節簡單地認定做：“持卡人丟失信用卡系其過錯”，并不會因為情節的差異以及持卡人主觀性的不同而對責任分擔比例加以考慮。但是正確的做法應當是根據不同的情節區分出類型化的裁判準繩。

比如，關于密碼泄漏的問題，現有案例中就存在著幾種可類型化的情形，并且在司法實踐中，應當做區分考量。比如在蔡紅輝訴金才來信用卡糾紛案[(2010)甬鄞民初字第762號]中,即是犯罪分子搶劫信用卡時逼迫蔡紅輝說出密碼；再如在孫賽娉與曾秀梅信用卡糾紛案[(2014)邵中民二終字第47號]中，曾秀梅就是因為被欺騙所以向盜刷人透露密碼；又如丁迎春與紹興話機數碼世界信用卡糾紛案[(2009)浙紹商終字第249號]中，丁迎春的信用卡系在無意間被盜取，而后盜刷人用真實密碼進行消費。上述三類案件中就有三種不同的密碼泄漏模式。顯而易見，在以上三種模式中，持卡人泄漏密碼的主觀意思是存在差異的。因此如果對其克以同樣的過錯比例則顯然有失公平。在搶劫案件中，持卡人被脅迫說出密碼屬于自我保全的手段，屬于意思表示不自由，因此在這類糾紛中持卡人的過錯比例最小。遭遇盜竊屬于在主觀未曾察覺的情況下，未盡到完全的注意義務導致信用卡脫離自身控制，但是其并沒有將卡交予偷盜者的行為，所以這種情況下的過錯比例大于遭遇搶劫的情況，應算做過錯比例居中。在受欺騙而告知盜刷人信用卡密碼的案件中，作為一個理性的成年人，應當對于這種泄漏密碼行為的危險性有清晰的認識，所以對于這類的糾紛，持卡人的過錯在這三類情形中最大。綜上，在衡量過錯比例的問題上，這三類情節的過錯比例應當是：遭遇欺騙>遭遇盜竊>被搶劫脅迫。相應地，在裁判中也應當按照這一降序考慮其責任分擔的比例。

2.銀行的過錯類型及責任承擔

梳理現有銀行卡方面糾紛，銀行的過錯主要集中在三個方面：系統故障泄漏用戶信息、ATM機設備被安裝竊取銀行卡信息設備、未能識別偽造信用卡。雖然在法律法規和管理性規定中均未對上述賠償的責任比例做明確規定,但是筆者認為，如果在持卡人未主動泄漏信息或者與他人共謀的情況下，銀行未盡到上述注意義務，均應由銀行賠償持卡人的全部實際損失。系統故障，對于持卡人而言屬于不可避免與無法應對的。因此，由此而引發的損失，銀行毫無疑問應當負擔全部過錯。至于ATM機被他人安裝了盜取信息的裝置，則屬于銀行未盡到安全保衛義務，信用卡用戶在使用ATM機時導致的密碼和信息外泄，持卡人不具有過錯。偽卡盜刷是目前越來越普遍的問題，隨著技術手段的越發昌明，有些特約商戶的服務人員僅需要憑借一個小的刷卡器就可以在瞬間破解卡內信息，進而制作“偽卡”。銀行提供一系列金融服務的基礎就是其具有雄厚的技術實力，對其技術的要求也就是銀行存在的根基。如果銀行不能識別出“偽卡”，那么一個對于對技術有如此依賴的經營主體就應當為其技術上的虧欠負責。

3.特約商戶的審核義務的類型化

特約商戶負有在形式上審核刷卡人是否為真實持卡人的任務。對于它而言，幾類常見的審查義務類型包括：刷卡人所寫的漢字與卡片背面的持卡人簽名用字是否一致；刷卡人所寫的漢字與真實持卡人的簽名在筆體和運筆方面有無不同；審查身份證信息與照片同本人是否對應。

通常信用卡持卡人會被要求在卡的背面指定位置留下簽名，那么對于特約商戶而言，最基本的審核義務就是審核漢字的用字是否正確，因為這種審核方式最為直觀簡單，如果連這一明確的信息都未能予以妥善審核，那么由其來承擔相應責任這沒有疑問，而且這一責任所占比例應大于持卡人所負擔比例。而對于法院課加的審核筆體和運筆的義務，就應當有一定商榷的余地。需知特約商戶并非專業的筆跡鑒定人員，讓服務人員區別出需要通過專業鑒定才能分辨出來的差別顯然會造成義務的不正當分配。只要特約商戶根據肉眼判斷筆體沒有顯著差異，且符合社會的一般觀點，那么應當認定特約商戶盡到了對簽名的核查義務。對于是否審查身份證信息對過錯認定的影響，則要依據發卡行在發送信用卡時是否有相關的約定。部分銀行的信用卡在交易時是不需要核對身份證等信息的，因此這屬于銀行對自身財產安全權利的放棄，也降低了對持卡人的安全保障，所以在這種情況下，特約商戶是不應當承擔責任的。

[1]侯春雷.信用卡交易的民法分析[M].北京:法律出版社,2010:93.

[2]馬波.信用卡法律關系研究[D].北京:中國政法大學,2012.

[3]楊立新.對債權準占有人給付的效力[J].法學研究,1991,(3).

[4]馮輝.論銀行卡盜刷案件中銀行賠償責任的認定與分配[J].社會科學,2016,(2).

[5]廣東省深圳市中級人民法院.關于信用卡糾紛案件的調研報告[J].商事審判指導,2012,(2).

[6]聶昭偉.銀行職員猜配客戶密碼占有信用卡資金如何定性[N].人民法院報,2012-11-22.

[7]劉力.金融消費者權益保護理論重述與裁判研究[D].上海:華東政法大學,2012.

[責任編輯:劉曉慧]

2017-03-05

盧晴川(1993-)，男，黑龍江哈爾濱人，2015級經濟法學專業碩士研究生。

D923.99

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1008-7966(2017)04-0072-04