淺議惡意透支中“以非法占有為目的”的認定問題

摘 要 近年來，惡意透支案件成為了信用卡詐騙犯罪的主流，在學理研究和司法實踐中，一方面是對此類案件立法合理性的諸多疑問，另一方面是對法律適用和問題認定的現實爭議。本文試圖從現有的法律條文、司法解釋和真實案例出發，對惡意透支涉及的“以非法占有為目的”的認定問題，特別是其中關于“兩次催收不還”與“非法占有目的”的關系問題進行簡要分析，旨在立足現有法律框架為解決部分實務困惑提供一些思路。

關鍵詞 惡意透支 非法占有 催收不還

作者簡介：趙銳，上海交通大學凱原法學院法律碩士，研究方向：刑法。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.319

一、問題緣起

問題的提出起于筆者辦理的一例案件：犯罪嫌疑人陳某為方便個人日常消費，在2012年5月以本人名義向某銀行申領了一張信用卡，并于當年7月開始持卡消費和使用。在消費和使用過程中，陳某雖然有透支消費的情況，但一直是按照規定期限和金額正常還款。后陳某因為生意失敗的客觀原因，造成其經濟狀況出現問題而還款不能，此時陳某共拖欠某銀行信用卡透支本金人民幣8萬余元。2015年12月21日陳某還款人民幣15000元后在無有效還款，但同時也再無透支消費和取現的情況出現。從2016年2月4日開始，某銀行多次以發送信函、派員上門等方式對陳某進行了催收，陳某仍無能力歸還銀行欠款，期間其也多次主動聯系銀行尋求分期還款、減免費用等解決途徑未果，直至2017年3月27日案發后，公安機關將犯罪嫌疑人陳某刑事拘留，并將該案移送我院審查逮捕。

依據2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經過發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的行為。處理本案的焦點在于：犯罪嫌疑人陳某經過發卡行多次催收后仍不歸還，拖欠透支款項達一年半之久，在客觀行為和實際后果方面均符合《解釋》對惡意透支的描述，但同時，陳某在發生拖欠后主動停止使用信用卡、主動聯系銀行尋求解決途徑等也是不爭的事實，這是否會對依據客觀后果推定主觀故意，認定陳某系“以非法占有為目的”造成影響。

二、爭議觀點

在司法實踐中，犯罪嫌疑人在行為時的主觀狀態是不能直接證明的，必須通過其行為和后果的細節以及相互之間的關系等加以證明，立法中對哪些行為可以推定出何種主觀心態也往往采用列舉式的規定。具體到本文探討的惡意透支型信用卡詐騙罪，《解釋》的第六條第二款就列舉了認定為“以非法占有為目的”的六種情形，但這六種情形并不能涵蓋司法實踐中應當認定為“以非法占有為目的”的所有行為，如何正確理解該條款前五項的行為表述，有效適用第（六）項“其他非法占有資金，拒不歸還的行為”這一兜底條款，關鍵是把握“非法占有目的”的認定問題。

以筆者所辦理的類似案件為例，大部分情況與《解釋》第六條第二款所列的幾種行為難以完全對應，在辦理案件過程中除了認真審查是否存在前述行為的情況外，更多的還是結合發卡行有效催收情況、催收期間透支消費情況等細節加以綜合考量，而主觀上是否具有“非法占有的目的”是區分惡意透支和善意透支的一個主要界限，實務中我們如何看待“兩次催收不還”與“非法占有目的”的關系問題，是不是可以僅用“兩次催收不還”的客觀行為來佐證甚至直接推定“非法占有目的”的主觀故意，這就關系到透支行為罪與非罪的認定。關于這個問題，經筆者對類似案例的匯總整理，主要存在三種觀點和看法。

第一種觀點可以概括為“構成要件說”，即認為“兩次催收不還”和“非法占有目的”應當看作是判定持卡人透支行為是否成立犯罪的兩個獨立要件，就是說要認定構成惡意透支除了必須具備《解釋》第六條第二款規定的六種情形之一，還必須具備“兩次催收不還”這一實際后果，二者互不干擾，但缺一不可。

第二種觀點可以概括為“推定要素說”，即認為“兩次催收不還”并不是認定惡意透支的必要條件，但“兩次催收不還”可以看作是推定持卡人“非法占有目的”的客觀事實，因為在司法實踐中認定“非法占有目的”的難度較大，從便于區分罪與非罪出發確定了這一推定要素，方便打擊這類危害信用卡管理秩序的犯罪。

第三種觀點可以概括為“綜合認定說”，即認為“兩次催收不還”既是認定惡意透支行為的要件，又是推定“非法占有目的”的要素，其存在的價值是將所謂的善意透支與惡意透支區分開來，同時證明行為人具備以非法占有為目的的主觀要件，在“非法占有目的”不明顯的情況下，需要對催收方式、催收證據等進行嚴格把握，反之則可以放寬對“兩次催收不還”的條件和證據要求。

三、理據分析

上述三種觀點看似僅僅是在“兩次催收不還”與“非法占有目的”二者關系的認定上存在一定分歧，實質上采信不同的觀點將對辦案中證據收集和運用標準帶來很大的影響。如果按照“推定要素說”的觀點，在實務中只需要取得持卡人存在“兩次催收不還”情況的證據，在不能提供“非法占有目的”有力反證的前提下，即可認定持卡人惡意透支行為成立；而如果按照“構成要件說”的觀點，除了要取得持卡人存在“兩次催收不還”情況的證據外，還必須單獨取得證明其具有“非法占有目的”的證據，并且前者對證明后者沒有任何意義。那么應當如何看待二者的關系，筆者認為可以從三個方面來進行分析。

首先，從法條文義來看，一方面《解釋》的第六條第一款在“非法占有目的”與“兩次催收不還”之間用了“并且”作為關聯詞，說明在認定惡意透支時兩個條件應當是同時具備的；另一方面《解釋》的第六條第二款也沒有明確把催收不還列入認定為“以非法占有為目的”的六種情形之一，這起碼說明如果僅能證明持卡人存在催收不還的客觀事實，是不能直接得出其存在以非法占有為目的這一結論的。

其次，從立法原意來看，規定“兩次催收不還”的原意是為了限制刑罰處罰的范圍，即持卡人透支后如果按照規定及時還款則不應追究其刑事責任。如果以持卡人存在“兩次催收不還”的客觀事實直接推定其具有“非法占有目的”的主觀故意，這樣做實際上就消解了區分惡意透支與善意透支的決定性因素，架空了“非法占有目的”這一《解釋》明確規定的構成要件，明顯違反罪刑法定原則。

再者，從罪名特征來看，《中華人民共和國刑法》將信用卡詐騙罪歸入“金融詐騙罪”的章節，其與所在同一章節的集資詐騙罪、貸款詐騙罪等罪名一樣，與詐騙罪在法理上應當屬于法條競合的關系，這就決定了信用卡詐騙罪在構成要件上應當具備詐騙犯罪的普遍特征，而“非法占有目的”恰恰是這類犯罪應當具備的普遍特征，當然也應當是信用卡詐騙罪的構成要件而獨立存在。

必須明確的是，《解釋》第六條第二款關于“非法占有目的”的列舉式規定并非是贊同“唯后果論”，我們必須摒棄僅因持卡人無法歸還透支款項就認定其具有“非法占有目的”的現象，從這個意義上看，“綜合認定說”似乎更為合理。因此在處理前文所述案件時，筆者并沒有因為犯罪嫌疑人陳某拖欠銀行信用卡欠款數額較大、經多次催收后仍未歸還等實際后果立即推定其具有“非法占有目的”的主觀故意，而是通過審查全案證據，綜合考慮陳某案發之前一直正常還款、因生意失敗而喪失還款能力、喪失還款能力后再無透支消費、期間積極聯系銀行尋求解決途徑等諸多因素，最終得出“現有證據不能證明陳某具有‘非法占有目的”的審查結論，依法對其作出不批準逮捕的決定。

四、實務對策

筆者雖然認為“兩次催收不還”和“非法占有目的”是認定惡意透支需要同時具備的兩個要件，不能單純依據催收不還的后果直接推定持卡人一定具有“非法占有目的”，然而這并不意味著“兩次催收不還”這一客觀事實在認定“非法占有目的”的主觀故意中毫無意義。從司法實踐出發，筆者認為“兩次催收不還”應當作為推定“非法占有目的”的基本要素，同時綜合考量其他各方面因素，再準確判斷持卡人的主觀故意，最終認定該行為是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪。結合大多數案例來看，我們可以從用卡前行為、用卡中行為、用卡后行為這三個角度加以重點審查。

第一，審查用卡前行為。比如，審查持卡人申領信用卡時有無虛構事實、隱瞞真相的行為。很多情況下，持卡人為了獲得更大的信用卡透支額度，往往會向銀行提供虛假的資信證明材料，例如個人收入證明、房屋產權證明、公司盈利證明等，銀行也就依據這些虛假的證明材料對持卡人的資信能力做出錯誤判斷。換言之，通過這一行為，持卡人獲得的信用卡透支額度往往要大幅度超出其實際還款能力，這種情況可以看作是對《解釋》第六條第二款第（一）項即“明知沒有還款能力而大量透支”的延伸解讀，據此認定持卡人具有較為明顯的“非法占有目的”并無不妥。

第二，審查用卡中行為。比如，審查持卡人透支信用卡額度的方式。如果持卡人除了采用刷卡方式進行正常透支消費之外，還存在利用“養卡”公司大額、頻繁套取現金等違規使用信用卡的行為，則完全可據此認定持卡人具有較為明顯的“非法占有目的”；再比如，審查持卡人透支信用卡額度的用途。如果持卡人透支信用卡額度用于炒股、借貸等高風險投資，或者頻繁用于超出其實際償還能力的奢侈消費，甚至用于賭博等違法犯罪活動，亦可據此認定持卡人具有較為明顯的“非法占有目的”。

第三，審查用卡后行為。比如，審查持卡人在發生拖欠后是否繼續透支消費。如果持卡人明知已經存在較大數額的信用卡欠款，仍然繼續進行透支消費，即使造成持卡人還款不能的原因系經營困難等客觀原因，此時也可以認為持卡人具有“非法占有目的”；又比如，審查持卡人對待信用卡欠款的實際態度。為了維護自己的信用，持卡人在透支后一般會及時還款，如果持卡人在透支后對欠款金額、還款期限等漠不關心，表明其根本不打算遵守信用卡使用規定，對透支款項具有“非法占有目的”；再比如，審查持卡人在催收期間的具體行為。如果持卡人更換通訊地址或者聯系方式，未按信用卡使用規定及時通知發卡行，或者以“嫌麻煩”、“沒錢還”等說辭拒接銀行電話，逃避銀行催收，則可以得出持卡人具有“非法占有目的”的結論。

總體而言，判斷持卡人是否具備“非法占有的目的”，不能僅因為“兩次催收不還”的實際后果就直接推定，而需要將持卡人在申領信用卡、透支消費、事后還款等各個環節中所有因素綜合起來加以考量。這樣既有利于全面探究持卡人在透支過程中的真實心態，做出更加準確的認定，也有利于克服對《解釋》第六條第二款第（六）項兜底條款的盲目擴大適用，避免“后果歸罪”的發生。

參考文獻：

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