論走私柴油的刑法適用

摘 要 近年來，由于走私犯罪成本低，牟利豐厚，作案手段隱蔽，溫州地區走私柴油犯罪呈爆發式現狀，因此需要明確對于走私柴油行為的刑法適用問題。司法實踐中，走私柴油的行為涉及到刑法條文中的非法經營罪，走私普通貨物、物品罪等罪名，各地也存在分歧，因此本文著重就走私柴油行為的特點及刑法適用問題進行探討。

關鍵字 走私 非法經營 普通貨物 物品

作者簡介：黃瑩，浙江省人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.307

近三年來，溫州地區的走私柴油的案件呈爆發式增長，2014年至2017年上半年，溫州市人民檢察院分別受理走私類案件（件/人）10/13，7/14，11/45，9/17，其中走私柴油的案件（件/人）為4/5，2/6， 8/40，8/15。可見2015年開始走私柴油的案件呈爆發式情況，單單2015年海關查處的走私柴油類案件涉嫌偷逃稅額2億多元。近日，溫州市檢察院對其中9起走私成品油案件的38名被告人提起公訴，其中不起訴為8人，其中，戶籍為瑞安市的人數達到90%，學歷初中以下的為80%。

一、走私柴油犯罪的特點

（一）方式隱蔽、難以查獲

近年來，隨著走私人員反偵查意識的增加，走私的手段更加隱蔽，傳統的隱蔽性通常表現為交易時間為深夜，卸油地點為隱蔽碼頭、使用黑話等情況，但在溫州市人民檢察院審查起訴的走私柴油案件中，隱蔽性還體現在接頭暗號這一特性上，買賣雙方大部分會專門設置“接頭暗號”。何為“接頭暗號”？即老板每次出海都會從一沓一元人民幣中隨意抽取一張，將人民幣編碼的后4位經中間人發送給臺灣地區的賣家。而臺灣地區的上家在收到數字后，會在前面隨意地再加一個數字，生成新的5位數字，用作來時走私油船和己方聯絡的接頭信物暗語，而且作為單邊帶頻率。后雙方在加油時，船老大將一元紙幣交給臺灣地區的賣家。

（二）成本較低，牟利豐厚

邊沁主張“心理學的利己主義” ，認為任何人的行為動機不是或不可能是指關心自己利益之外的因素，走私犯罪猖獗的原因之一便是暴利。犯罪成本一般包括三個部分：作案工具，作案時間，作案經費等 。

首先，從作案工具來看，基本上選擇的都是三無船舶，而出資者一般一次投資入股便一勞永逸，如周某某案件中，從2015年至案發結束，一共走私船只為三艘，走私次數為200多起，但是各大股東只出資一次，便對所有的走私進行分紅。

其次，回報時間很快，一般而言，一噸柴油賺取500元左右，170噸的船只一趟便有七八萬純利潤，兩三天便可以走私一趟，一個月可以走私十幾趟，一個月就可以賺取七八十萬。而市面上柴油價格和走私柴油價格差異大，因此走私柴油銷路好，如2016年春節后走私柴油一噸價格約為2800元，銷售價格約3300元，而市面上中石油，中石化的0號柴油價格約5000元，因此走私的柴油極受歡迎。在巨額利益的誘惑下，一些地方甚至出現了“漁船打油不打魚、貨船運油不運貨”的情景。如該批走私柴油案件中，很大部分的犯罪嫌疑人均來自于瑞安市北麂。

最后，懲罰成本低。由于走私犯罪查處時僅僅只能以被查獲時的走私量進行定罪，在沒有達到走私數量時，只能扣押船只，對于走私分子損失不大，且很多走私犯罪沒有及時被打擊和行政處罰，因此在走私犯看來，風險比例判斷上走私行為還是值得冒險的。走私成本不高、發家致富迅速，還能上下一條龍，怪不得成品油走私屢禁不絕。

（三）分工明確、專業化強

現在柴油走私已集團化和專業化，不是以前單兵作戰的情況。現有模式從公海購買、海上運輸、出資打款、銷售裝卸等環節，這些走私團伙都有一定的程序和專人負責，組織結構嚴密，運轉流暢。組織者主要負責出資，召集船長，而船上其他人員則由船長負責，如招募船員，輪機長、普通船員、廚師等。而且，由于走私柴油的購買方加油地點均是在公海上，導致海上進行走私活動難以預防。在公海上難以查處，而在卸油時，有專門人員負責放風。

而對于核心環節，組織者又不是簡單的招聘人員，通常安排了自己人。比如溫州市人民檢察院辦理的走私系列案中，黃某是數起走私成品油案件的老板，也是其他案件的中介人。當他幫助其他走私船只聯系上家時，其收取一定的中介費用。出于謹慎的目的，黃某在幾個核心環節安排了自己的親屬作為主事人。他安排自己的外甥女扮演一個“聯絡員”的角色。臺灣地區的上家如有成品油現貨，就會將成品油的圖片和檢測報告發至李某的手機微信上，李某將接收的信息給黃某確認并得到指令后，李某就將交易的地通過微信轉發給走私油船的船長。因此往往出現一個家族是共犯的情況，特別是對于船長的重要角色，組織者不是自己親身擔任，就是聘請親戚或者好友擔任，因此親朋好友間共同走私也是常態。

另外，走私團伙背景日趨復雜，一些走私團伙與“黑社會”有著千絲萬縷的關系，甚至是“黑社會”人員直接參與走私，更有甚者，由于走私柴油的暴利驅動，就出現了曾某某等三位邊防等國家機關工作人員與走私集團內外勾結，包庇、隱瞞走私犯罪，甚至直接成為走私犯罪的出資者。

為了逃避處罰，周某等組織者又安排專門的人員頂罪，該專門人員通常為身患重病，不適宜羈押等條件的人群，有一個案件中王某就是周某等人指定的“替罪羊”。王某家境并不富裕，且身患嚴重的腎病，每月需進行血液透析。周某等人看中了王某重病的有利條件，專門安排王某為走私活動進行頂罪，每月支付一萬元報酬。據查，2015年8月和2016年1月，王某就曾因“頂包”被公安邊防大隊以“無合法齊全手續購買成品油”進行兩次行政處罰，而周某等人作為幕后老板則幾次躲過了法律的制裁。

二、走私柴油犯罪的刑法適用

貝卡利亞說過：走私是法律的產物 。現有司法實踐中，對于走私柴油的涉及的刑法的相關罪名主要有走私普通貨物、物品罪和非法經營罪。

溫州地區對于走私柴油行為的有罪判決如下：【2006】平刑初字第233號。2015年12月，陳某、黃某先后四次在未取得許可的情況下，以4400元的價格從海上接駁柴油計350余噸，并將190余噸轉手賣給他人，后被查獲剩余的柴油154.588噸。該判決就是根據《刑法》第225條第一款的規定。《刑法》第225條第一款規定：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品火其他限制買賣的物品。因此只要是法律、行政法規規定要經過許可的，未經許可即可構罪。2007年1月1日，商務部的《成品油市場管理辦法》規定國家對成品油經營實行許可制度，對成品油經營許可申請、受理、審查，成品油經營的監督管理和法律責任作了明確的規定。而《成品油市場管理辦法》是部門規章，是否具有行政法規的效力呢？2008年12月，最高人民法院刑事審判第二庭回復給公安部經偵局《關于未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》稱：某某石油預先公司在未取得合法有效的《成品油批發經營批準證書的情況下，進行成品油批發經營業務，屬于違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節嚴重的，可以非法經營追究刑事責任。因此最高院回復函已經做出了明確的解釋。2012年1月30日，公安部經偵局回復山西省公安廳經偵總隊《關于對未經行政許可零售經營成品油行為是否構成非法經營罪的批復》稱：經征求最高人民法院刑事審判第二庭、最高人民檢察院法律政策研究室和我部法制局意見，現就有關問題批復如下：《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》規定，石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批由商務部、省級人民政府商務行政主管部門進行審批。違反《決定》規定，未經審批從事石油成品油批發，倉儲，零售經營即構成“違反國家規定”，至于由什么級別的部門具體負責實施該項國家規定，不影響對該行為“違反國家規定”性質的認定。因此最高院的回復函等同于司法解釋類文件，使成品油的經營業務未經許可的可套用非法經營罪。

而本人認為不構成非法經營罪，如溫州地區的2015年王某某的非法經營案，該案的犯罪嫌疑人同時有非法經營汽油和柴油，但當地檢察院只對非法經營汽油的行為進行起訴，并認為閃點高于60的柴油不屬于危險化學品，且不屬于須經營的專營、專賣物品，該行為只違反《成品油市場管理辦法》這一部門規章，不構成犯罪。

理由如下：買賣柴油的行為違反《成品油市場管理辦法》，是部門規章，不是行政法規。根據《立法法》第五十六條規定：國務院根據憲法和法律，制定行政法規。第七十一條規定：國務院各部，委員會，中國人民銀行，審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章制定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項之規定。《成品油市場管理辦法》屬于部門規章，不是行政法規。綜上所述，柴油不是“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。最高院刑二庭給公安部經偵局的復函中認為批發經營成品油的行為可以非法經營罪追究刑事責任，但該復函不屬于司法解釋，屬于最高院給下級院的書面答復。2011年4月8日的最高院《關于準確理解和適用刑法中國家規定的有關問題的通知》規定：對被告人的行為是否屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，有關司法解釋未做明確規定，應當做法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。那問題的關鍵就在于最高院刑二庭給公安部經偵局的復函的效力如何？《最高法關于司法解釋工作的若干規定》第六條明確規定司法解釋僅限于解釋、規定、批復、決定。那該復函是否具有司法解釋類文件的效力呢？本人認為由于入罪必須嚴格依照罪刑法定的原則，雖然刑法一本通中對于非法經營罪也引用了最高檢政策研究室《關于1998年4月18日以前的傳銷或者變相傳銷行為如何處理的答復》，但是其是對不認定為非法經營罪的情況進行說明，從司法謙抑性，出罪可放寬標準，入罪則嚴格按照罪刑法定原則。

注釋：

[英]邊沁著.時殷弘譯.道德與立法原理導論.北京：商務印書館.2005.185.

楊紅文、丘新穎.廣西壯族自治區邊境的確走私犯罪的特點、原因與對策.黑龍江民族叢刊（雙月刊）.2016（3）.80.

高銘暄主編.中國刑法學.北京：中國人民大學出版社.1989.404.

參考文獻：

[1]陳暉.走私犯罪論.北京：法律出版社.2002.