刑事訴訟專家輔助人質證模式初探

黃金華

（西南政法大學行政法學院，重慶 401120）

刑事訴訟專家輔助人質證模式初探

黃金華

（西南政法大學行政法學院，重慶 401120）

《刑事訴訟法》第192條增設了“有專門知識的人”參與鑒定意見質證的新規定，這無疑有利于法官準確認定法律以外的專業性問題。由于《刑事訴訟法》及其司法解釋中沒有專家輔助人出庭質證的具體細則，專家輔助人該如何實施對鑒定意見的質證既是理論研究熱點，也是司法實踐亟需突破的難點。基于筆者對圖爾敏論證模式的研究，并運用該論證工具來完成刑事法庭專家輔助人質證模式的初步構建，以增強專家輔助人對鑒定意見質證的可操作性。

專家輔助人；鑒定意見；質證；圖爾敏模式

1 刑事訴訟專家輔助人制度概述

2012 年《刑事訴訟法》修訂后增設了“有專門知識的人”參與鑒定意見質證的新制度，在其第192條明確規定“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這也可視為對2002年民事訴訟、行政訴訟證據制度中類似制度核心部分的移植①2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十一條規定：“經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”同年出臺的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四十八條亦有類似規定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以出庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質……專業人員可以對鑒定人進行詢問。”，學界和實務界一般將“有專門知識的人”這一訴訟參與人稱之為專家輔助人②關于刑事訴訟中專家輔助人這一稱謂，是對2002年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》制定后最高法院以及地方法院相關解讀中將“有專門知識的人員”稱為“專家輔助人”的直接推廣沿用而得，學界和司法界一般也認同這一術語。。刑事法庭需要借助專家輔助人的專門知識來查證鑒定意見的科學性和可采性。由于《刑事訴訟法》及其司法解釋中對專家輔助人相應的規定過于簡略，僅表示其“適用鑒定人的有關規定”，也就是說專家輔助人的意見也要像鑒定意見一樣經過法庭控辯雙方的詢問質證之后，法庭就這樣的質證過程構建其論證，得出其裁判結果。由于法官（或者人民陪審員）不是全知全能的“萬能專家”，專家輔助人的設置是對司法鑒定制度的有益補充和有效保障，但是要充分驗證專家輔助人意見和鑒定意見的科學性、有效性，鑒定意見以及專家輔助人的意見經過控辯雙方的質證、論辯是不可或缺的。筆者將借助在法庭詢問、法律論證等領域的理論成果，建構專家輔助人詢問的基本模式，通過分析、構建、評價法庭中專家輔助人（也包含鑒定人）質證的論證模型，來更好地規范、保障《刑事訴訟法》創設的專家輔助人制度在司法實踐中高效運行，有效解決這一新設制度產生的一系列亟待解決的如專家輔助人質證、交叉詢問的范圍，以避免刑事訴訟中新創設的專家輔助人制度被虛化為“僵尸條款”。

刑事訴訟領域專家輔助人制度建構四年多來，確實在個別大案要案的審判階段偶爾能看到專家輔助人出庭參與鑒定意見質證的身影，如“念斌案”的再審、“復旦林森浩投毒案”的二審等。但是該制度的實際效果并不是很理想，自《刑事訴訟法》修訂及其司法解釋實施四年多來，專家輔助人就鑒定意見出庭發表意見的刑事案件是屈指可數，甚至有的法院根本沒有這類情形出現。該制度與刑事訴訟專家輔助人如何參與鑒定意見質證的實踐操作確實還有很多地方不同軌①實際上民事訴訟中有些地方法院就專家輔助人制度的具體操作制定了實施細則，如浙江省高院《關于專家輔助人參與民事訴訟活動若干問題的紀要》、廈門市中院《關于知識產權審判專家輔助人制度的若干規定》等制度。，需要側重加以研究。筆者嘗試運用邏輯和論證工具來完成刑事法庭專家輔助人質證過程模式的構建，以增強專家輔助人對鑒定意見質證的可操作性和一定層面的模式化②由于對鑒定意見的質證一方面是形式層面的，另一方面是實質層面，這里的專家輔助人質證過程的模式化更多聚焦于形式的或者通用的層面。。這里主要借助法律論證理論和實踐推理等領域一些學者給出的論證模型和推理模式，例如圖爾敏的論證模式③英國論證學專家圖爾敏于上世紀中葉發現形式邏輯、數理邏輯等工具無法給出日常生活中的自然語言論證令人滿意的解釋，認為必須提出一個新的分析模型來解決司法領域的論證，進而在《論證的使用》（1958年第一版）一書中提出一個不同于傳統的三段論式的前提-結論的論證模型，它是一種“法律學論證模型”，該模型現被學界尊稱為“圖爾敏模式(Toulm in Model)”。參考Toulmin S.The uses of argument[M].Updated Edition.Cambridge University Press,2003:93-94。、沃爾頓的訴諸專家論證等理論［1］，為分析刑事法庭中專家輔助人質證模式的提供理論基礎。

由于我國刑事司法實踐中并不是太注重使用獲得事實真相的重要工具——法庭詢問以及交叉詢問（當然更關鍵的制約因素就是刑事審判中證人、鑒定人等訴訟參與人出庭率確實太低），有關法庭詢問和質證方面的研究國內學者和實務人士關注較少④也有少數學者從法律語言學的語料分析研究入手，來分析法庭問答過程中的合作問題、推理機制等，如廖美珍的《法庭問答及其互動研究》一書中運用言語行為、合作原則等語用學的理論分析了近百萬字的法庭錄音文字材料，探討法庭話語分析的語用理論的實踐。。但是隨著刑事訴訟中以審判為中心的訴訟制度改革逐步推進，筆者認為關于法庭詢問和質證的研究愈加需要重點關注。借助圖爾敏、佩雷爾曼、沃爾頓等法律論證學者的論證理論以及法庭詢問等領域的研究，筆者將致力于法庭專家輔助人的質證模式的構造和分析，并將該類質證模式應用于刑事司法實踐中。

2 圖爾敏模式的基本結構簡析

由于專家輔助人就鑒定意見發表的意見跟通常的證人證言的之間存在天然的差異性（證人的陳述是自己親身經歷的事實，而專家輔助人則會或多或少地要加上自己的意見和推論），根據這一本質差異，需要借助法律論證、法律推定以及司法鑒定相關理論致力于構建專家輔助人就鑒定意見進行質證的模式，并討論該類質證模式所對應的一系列批判性問題（critical questions）。基于該質證模式及其匹配的批判性問題，來分析專家輔助人意見可采性的評價標準。專家輔助人參與鑒定意見的質證主要展現兩個目標：一是通過提問從而于鑒定人的回應中獲取可用的信息；另一目標是通過已知事實和其他為確證的信息（如科學原理）以檢測所獲得信息的可信度。根據這種基本目標，筆者將以圖爾敏的論證模型、沃爾頓的法律論證理論等方法為基礎，來構建專家輔助人質證的基本模式。該模式將以圖爾敏的論證模式為根基進行構建，圖爾敏模式有著不同于一般法律論證模型（或者說司法裁判三段論模式）的特點，其基本構造是：給定的材料（data），因為有保證（warrant）及其佐證（backing）的支持，于是，帶模態量詞（modal qualifiers）的主張（claim）成立，除非存在特定的抗辯（rebuttals）使得該推論不成立［2］。其基本結構一般用如下圖所示：

圖1：圖爾敏模式

對于這六個基本要素，在專家輔助人參與庭審質證的過程中可以分別逐一給出它們的一系列批判性問題來，這一系列的批判性問題能夠較全面地檢測鑒定人的鑒定意見的可信度。下面簡要介紹并分析刑事訴訟庭審質證過程中的圖爾敏模式的六個要素的基本性質：

第一，主張。法庭展開質證之目的是為了調查并確證某一事實，在質證的過程中，主張即為對所調查的某一事實之斷定的命題。某個主張既為某個質證片段中的論證結論。在刑事庭審中，這樣的主張是發起某一事實調查的一方所引出的（一般是起訴方），主要由負責庭審的審判長來主持調查，訴辯各方提出主張，經審判長同意后，可以進行詢問甚至交叉詢問，以辯護自己或者反駁對方的主張。

第二，證據材料。證據材料是認定事實的基礎，是指在法庭審判中用來證明主張的事實根據，證據材料是主張的理由，也就是論證的起點之一［3］。對鑒定意見的審查中，一定要注意從其形式結構和實質內容多個層面來審查其“三性”即證據的客觀性、合法性和關聯性。

第三，保證。保證即是指從證據材料出發得出主張的根據，它是連接證據材料與主張的紐帶［4］。在刑事庭審中，保證應該是擺得上臺面的正當理由，主要是刑事訴訟規則、證據排除規則等，亦常常稱作“法律依據”。

第四，支持。支持將為保證提供進一步支撐，支持是支撐保證的其他證據材料或推論。當保證本身不足以說服法官或者合議庭時則需要引入支持。在庭審就鑒定意見質證的過程中，比較強有力的支持之一如法律法規對鑒定人不作偽證品格上的先決要求。《刑法》和《刑事訴訟法》都明確規定鑒定人不得作偽證，并規定須承擔作偽證的法律責任，如《刑法》第三百零五條規定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。這為“保證”中鑒定人出具鑒定意見的真實性提供有力支撐，也是鑒定人的誠實品格之首要保障，是鑒定人可信賴性的外在要求。

第五，模態量詞。模態量詞是指為讓主張表述更準確、貼切而使用的限定性量詞；并非支持其主張的所有論證都具有同樣的確定性，有些能夠將我們引向確切的結論，而有些并不必然具有百分之百的確定性，其主張中可能帶有“通常”“排除合理懷疑”“若無其他例外”諸如此類的模態量詞［5］。而刑事司法中這樣的限定詞在法律條文、規則中是有所表征的，如現行《刑事訴訟法》第五十三條第二款關于“證據確實、充分應當符合條件”之（三）就明確了“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”這樣的限定詞也可以反映出證據的品質來，例如根據親子關系鑒定標準，當被檢測男子的累計父權指數小于0.000 1時，支持被檢測男子不是孩子生物學父親的假設，當被檢測男子的累計父權指數大于10 000時，支持被檢測男子是孩子生物學父親的假設［6］。這樣的鑒定意見是可以作為高質量的定案的根據來使用。

第六，可能的反駁。可能的反駁是指在庭審質證中對方提出的反論證或者提出相應的疑點。在鑒定意見質證過程中，反駁可以是提出相反的科學原理來構造反論證，也可以是提出某種“合理懷疑”，如對鑒定機構或者鑒定人的誠信信譽或者資質進行質疑，以獲得法官或者合議庭的支持。

3 基于圖爾敏模式構建的專家輔助人法庭質證模式

我們都知道，證人僅被要求就其直接知道的事實陳述證言，而不得對法庭就某個問題表達意見和信念。但是稍有不同的是，鑒定人以及專家輔助人實際上是準許對其專業領域相關事務陳述其意見和信念，只要提出能證明其專業資格的依據即可。參照《元照英美法詞典》中從廣義上給出專家的定義［7］：通過教育或經驗等而獲得在某一領域普通人所不具有的專門知識或技能的人；以及華爾茲《刑事證據大全》對英美法系專家證言的界定，鑒定人和專家輔助人的意見陳述也可以規約出類似應滿足如下四個基本條件［8］:

（1）該意見、推論或結論,是依靠專門性的知識、技能或培訓作出而不是平常性的普通經驗；

（2）該鑒定人或專家輔助人必須被證實在某專業領域內具有專家的資格；

（3）對自己的意見、推論或結論,該鑒定人或專家輔助人必須作出合理的肯定程度的證明；

（4）鑒定人或專家輔助人必須首先敘述清楚作出意見、推論或結論的背景知識。①這四個基本條件是參照華爾茲關于專家證人提出意見證言的條件而改造得出的。

專家輔助人參與庭審質證的關鍵之處在于怎樣以一種行之有效的方式展開法庭對話過程。就一般的辯護人而言，通常是基于經驗和已有的實踐知識來展開質證。例如，通過與現在所把握的已知事實對比，發現鑒定意見或者鑒定人的回答與之相矛盾或者有其不合邏輯之處。而要對鑒定意見或者鑒定人展開質證，則需要求諸有專門知識的人來參與庭審質證過程。訴諸專家輔助人的質證展現出某種確定的論證形式，因此可以基于圖爾敏模式構建這樣的訴諸專家輔助人的質證模式，并且為之匹配一系列相應的批判性問題。同樣，該模型也是可廢止的，也就是說在對話中它只是暫時性成立的，當獲得新證據后可能就無法成立。如果專家輔助人對鑒定意見質證或者在對鑒定人的詢問中能提出適宜的批判性問題，而對方沒能給出恰當回應以及合理解釋的話，則該鑒定意見或者鑒定人的回應可能被辯駁倒而不被法官或者合議庭所采納。這樣看來此類批判性問題如何提出是專家輔助人質證的模式重要組成部分，故而可以說專家輔助人或者鑒定人如何處理相應的批判性問題是評價、判斷以及論證鑒定意見作為定案的根據之重心所在。

筆者這里主要結合圖爾敏論證模式以及沃爾頓等學者關于訴諸專家論證的分析，初步構建刑事法庭專家輔助人的質證模式如下［9］:

法庭關于鑒定意見質證所需求解的問題是:鑒定意見之陳述P成立與否?

材料：意見來源O為學科領域D中(陳述P屬于該領域)的專家輔助人E①這里專家輔助人實際上也可以相應替換為鑒定人。，并且專家輔助人E斷言D領域中的陳述P成立(或不成立)；

保證：如果E是涵蓋著陳述P的學科領域D中的專家輔助人,并且E斷言了D領域中陳述P成立(或不成立),那么陳述P被合乎情理地認為成立(或不成立)；

支援：專家輔助人E的品格是可信賴的；

主張：陳述P被合乎情理地認為成立(或不成立)。

相應參與庭審質證的某一方可給出對應于該質證模式各個構成要素部分的基本批判性問題，鑒定人或者專家輔助人要么對這些問題給出令法官或者合議庭滿意之回答，要么就放棄其所堅持的結論，這些基本批判性問題將包含但不局限于如下幾個層面［10］:

針對“保證”提出的批判性問題如:

（1）領域問題：陳述P是否在專家輔助人E的研究領域范圍內D之中？

（2）專業問題：專家輔助人E作為意見來源,達到了“專家”的要求嗎？

（3）主張問題：專家輔助人E所斷言的東西蘊涵陳述P嗎？

（4）證據支持問題：專家輔助人E的斷言是基于證據嗎？

針對“支援”提出的批判性問題是:

（5）可信賴性問題：就專家輔助人E本人而言他（或者她）是否為可信賴？

針對“主張”的批判性問題,一般會集中在如下一致性問題:

（6）一致性問題：陳述P是否同其他專家所斷言的相一致？

其中對于專家輔助人意見的可采性的評價的重點就是討論該專家輔助人意見的一致性問題。例如可以通過如下兩個批判性問題來進行檢測：

內部一致問題：專家輔助人的主張同該專家的其他主張是否保持一致？

同其他專家一致問題：專家輔助人所陳述的意見同其他獨立的專家所陳述的意見是否一致？

認真分析這些批判性問題，它們應該是分別基于鑒定意見或者專家輔助人意見的客觀性、合法性以及關聯性展開質證的，如領域問題和專業問題實際上是針對證據的合法資質而產生的；證據支持問題、可信賴性問題和一致性問題則是針對證據的客觀性而展開的；而“主張問題：專家輔助人E所斷言的是否蘊涵陳述P呢？”顯而易見是突出其論斷的關聯性。實踐中這些批判性問題可以針對鑒定意見形成的各個環節分頭加以質證，例如鑒定的申請環節可以就鑒定事項與案件事實的關聯性展開質證；鑒定的委托環節則重點就委托程序的合法性問題展開質證；鑒定的受理環節可以就領域和專業問題對其是否具備合法的專業資格實施質證；而在鑒定的實施環節則有更多具體的程序性和實質性問題展開質疑，如檢材的提取、包裝、保存、保管鏈條的完整性、檢測方法的標準性和規范性等②例如在林森浩投毒案二審中出庭的專家輔助人就針對鑒定檢材的提取、保管等環節提出一些批判性問題。，這些都是通過法律的標準化流程來保證檢測結果的客觀性；最后就是針對鑒定報告的出具環節的合法性重點加以質證。這樣看來，除了上面提到的六類基本批判性問題外，各個基本批判性問題還可以就鑒定程序的具體環節形成眾多的批判性子問題，這樣的子問題很多都是同實際的具體鑒定意見的類型和專業背景密切關聯，證據法學者沃爾頓曾列舉了數十類關于專家證人證言相應的子問題［11］，例如，其指出關于可信賴性問題較為通用的子問題:

子問題1：E帶有偏見嗎?

子問題2：E誠實可信嗎?

子問題3：E認真盡責嗎?

顯然也可以將這些子問題借用到我們討論的專家輔助人質證模式中，例如在刑事審判中，由于參與刑事訴訟的專家輔助人一般都是通過支付一定數額的勞務費獲邀請出庭的，那么控方或者辯方可能就此向法庭指出其提供的意見會帶有偏向性，其觀點可能會偏袒付出勞務費用雇請他的一方（普通大眾也會有同樣的觀感），甚至會因此而撒謊、不盡專業職責乃至違背職業道德。對專家輔助人的這樣的“人身攻擊”應該是沒有超出刑事訴訟規則所允許的范圍，因為在刑事司法領域專家輔助人出庭費用這一塊還是制度空白。

還必須指出，不同的鑒定人或者專家輔助人可能會對某個專業領域的問題存有意見分歧。有些案例中還會發現各方專家意見間的沖突，例如,林森浩投毒案二審中專家輔助人出庭質證鑒定意見結論的不可靠，雖然沒有形成的“專家戰爭”,也引起法庭對鑒定人和專家意見加以重點審視。這便需就一致性的批判性問題進行提問和解答。由于法官或者人民陪審員并不是萬能專家，這些專業領域的問題法官一般需要通過專業著作、報刊、雜志、網絡或者其他媒介來破解，現在一些有條件的法院也在逐步逐級成立咨詢專家庫或者考慮大幅擴容遴選有專業技術背景的人民陪審員，以幫助法官來審核、判斷鑒定意見或者專家輔助人意見。

心理學中的米爾格倫實驗［12］曾經表明實驗主體是如何遵從于科學專家的、如何由被稱為科學權威的實驗者命令主體行動——即便行使這樣的行動可能導致實驗主體受傷害。對鑒定意見或者專家輔助人意見的順從和迷信，亦有可能會遮蔽法庭就鑒定意見展開質證過程中回應方合理批判性問題的提出。

4 結語

由于《刑事訴訟法》和相應的司法解釋中對專家輔助人制度的構建相對來說是較為薄弱和模糊的，該法僅僅有一處提及適用鑒定人的相關規定，這使得該制度本身在司法實踐中常常產生諸多問題和麻煩。“專家輔助人制度反映了職權主義訴訟模式向當事人主義訴訟模式的借鑒，該制度不可能以孤立的運作形態存在，其有效運行必須依賴一系列相關制度和程序規則的支持，如對抗制訴訟體制、庭前證據開示程序、交叉詢問規則、法制化的司法鑒定制度、發達的法律援助制度等”［13］。希望能通過對專家輔助人質證過程的邏輯和論證模式的初步探析，進一步引導中國特色的刑事訴訟專家輔助人制度給出優化和創新，使之不僅僅是法律紙面意義上的條款而已。

［1］［9］［10］WALTOND.,REEDC.EvaluatingCorroborative Evidence［J］.Argumentation，2008，22（4）.

［2］TOULMIN S.The uses of argument（Updated Edition）［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2003:93-94.

［3］［4］熊明輝.訴訟論證［M］.北京:中國政法大學出版社，2010：126.

［5］黃金華.證人證言質證的論證模型研究［J］.理論月刊，2013（11）.

［6］李學軍，朱夢妮，等.物證鑒定意見的質證路徑和方法研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2015:175.

［7］薛波.元照英美法詞典：縮印版［Z］.北京:北京大學出版社，2013：515.

［8］華爾茲.刑事證據大全：第2版［M］.何家弘，等譯.北京:中國人民公安大學出版社，2004:430.

［11］WALTON D.Appeal to expert opinion［M］. Pennsylvania：Penn State University Press，1997: 213-225.

［12］MILGRAM S.Behavioral Study of Obedience［J］.Journal of Abnormal and Social Psychology，1963，67（4）.

［13］王躍.專家輔助人制度基本問題研究:以《刑事訴訟法》第192條規定為切入點［J］.西南政法大學學報，2014（1）.

責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.06.013

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1004-0544（2017）06-0072-05

教育部人文社科基金青年項目（14YJCZH057）；重慶市社科基金規劃青年項目（2015qnfx34）；重慶市2015年博士后特別資助項目（Xm2015119）。

黃金華（1981-），男，湖南衡陽人，哲學博士，西南政法大學行政法學院副教授，西南政法大學法學博士后流動站研究人員。