上海自貿區負面清單管理模式改善芻議

摘 要：2013年9月29日，中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”）建立，旨在探索對外開放的新路徑和新模式，形成可復制、可推廣的經驗，服務全國的發展。“負面清單”管理模式即是其中重要的管理模式創新，經過不斷發展完善，基本形成了可復制、可推廣的寶貴經驗，不過亦存在若干問題。本文以對“負面清單”內容的解讀和比較為基礎，分析了上海自貿區“負面清單”管理模式存在的問題，并針對性的提出了改善建議。

關鍵詞：上海自貿區；負面清單；改良芻議

一、上海自貿區“負面清單”實踐及其比較

2013年9月29日，上海市政府發布《中國（上海）自貿試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）2013年》（滬府發〔2013〕75號）；2014年7月1日，上海市政府發布《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2014年修訂）（滬府發〔2014〕1號）；2015年4月20日，國務院辦公廳發布《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（國辦發〔2015〕23號）；2016年3月2日，國家發改委和商務部聯合發布《市場準入負面清單草案（試點版）》（發改經體〔2016〕442號）。其中，“負面清單”2013和2014適用于上海自貿區，而“負面清單”2015和“負面清單”草案2016則適用于滬、津、閩、粵四大自貿區。

由于立法環境及依據和發展階段的不同，適用于上海自貿區的四版“負面清單”各有側重。“負面清單”不斷發展和完善的過程也見證了上海自貿區“負面清單”管理模式從無到有、并一再取得突破的發展歷程。

2013版上海自貿區“負面清單”以《外商投資產業指導目錄》（2011）為基礎，但二者主體內容基本相同，僅僅是從結構和編排上進行了相關調整，并未有實質性的突破。2014版“負面清單”的變化主要在于兩方面：一是開放度和透明度提高，特別管理措施由190條調整為139條，較2013版減少了51條，調整率達到26.8%，此外還取消了14條管理措施、放寬19條管理措施，使得負面清單的開放比率高達17.4%；二是列表結構和可讀性的變化，以“特別管理措施+保留行業”的列表結構替代了2013版“保留行業+特別管理措施”的列表結構，側重強調“特別管理措施”，避免了“負面清單”禁止和限制項的表述不清和易混淆性。

2015版“負面清單”的適用范圍擴大至四大自貿區，并有了如下主要變化：其一，開放度和透明度進一步提高，2015版的特別管理措施持續減少，由2013版的190項、2014版的139項，至2015版僅為122項，尤其是特別管理措施中缺乏限制條件的措施由2013版的55條、2014版的25條，降至2015版的8條；其二，“不符措施”內容拓展，除針對國民待遇的“不符措施”外，2015版“負面清單”還增加了關于“業績”、“高管和董事會”要求的“不符措施”；其三，可讀性增強，2015版“負面清單”無“門類、大類、種類”的分別，而是以“領域”替代，表述更加直觀清晰；其四，描述更加細致，2015版“負面清單”中有關金融、文化、體育、娛樂業等的特別管理措施都得以增加，用以更加詳細地描述相關特別管理措施。

通過上述比較分析可知，上海自貿區“負面清單”管理模式的發展是一個不斷完善的動態過程，其開放度和透明性不斷增強，內容更加簡明易懂，與國際高標準的對接也更加緊密。

二、上海自貿區“負面清單”管理模式存在的問題

1.內容方面

（1）形式大于實質。率先出臺的兩版僅適用于上海自貿區的“負面清單”（即2013版和2014版）與之前適用于全國的《外商投資產業指導目錄》（2011）幾乎相差無幾，僅刪除了后者中的“鼓勵類”，重新調整了其中的“限制類”和“禁止類”，降低了部分行業的外資準入條件，并無實質性的突破，對清單的修改、新增等方面的規定也不完善，未取得國際“負面清單”管理模式的正向效應，也難以達到上海自貿區“先行先試”的要求。

（2）開放度和透明度不高。“負面清單”開放度不高，尤其是清單中對服務業的開放明顯不足，如：清單中對金融服務業開放的限制，對外資金融機構的資質、業務范圍的要求較高。此外，“負面清單”的透明度也不高，其中部分條款管理措施缺乏準確細致的限定和執行細則，由此會導致實踐管理中的界定模糊和認定困難，進而引起管理模式操作風險的增加。

（3）行業規定的不足。“負面清單”除一般性行業外，往往還包括了不能開放或暫時不能開放的行業和暫時不存在的行業或領域。而對于上海自貿區，其“負面清單”對部分關鍵行業的界定比較模糊，也缺乏對“未來行業”的詳細說明與解釋，尤其是對涉及國家安全的行業更是諱莫如深。

2.制定主體與實施過程方面

其一，上海自貿區內僅是暫停“外資三法”①的施行，“雙軌制”②依舊存在，且國內外資準入的管理往往為部門立法，尚未形成功能類似于“外資三法”的“負面清單”統一立法，容易導致自貿區監管的亂局；其二，現行自貿區“負面清單”僅適用于四大自貿區，執行主體為地方政府，實施過程中難免與其他行政法規、國際法律相沖突，導致“負面清單”若干條款無效，阻礙其實行和推廣；其三，國際成熟的“負面清單”往往作為附件存在，而上海自貿區“負面清單”卻屬于正式法規，存在一定程度的地位偏差。

3.監管方面

由“審批制”向“備案制”的轉變直接導致了事中事后監管壓力的急劇增大，上海自貿區堅持“一線放開、二線管住、區內自由”，積極轉變政府職能，嘗試構建事中事后監管的“六項基本制度”③，其“負面清單”管理模式日趨成熟，但也存在諸如政府和社會缺乏互動、“官本位”現象嚴重等問題，如何進一步提高上海自貿區“負面清單”管理模式的監管效果和效率是上海自貿區亟待解決的重大問題。

三、促進上海自貿區“負面清單”管理模式不斷完善的建議

1.對接國際高標準

國際貿易投資規則重構的風向下，積極研究國際法律動向、對接國際高標準是作為發展中國家的中國上海自貿區“負面清單”管理模式完善的必由之路。具體對接應做到以下三點：其一，緊密跟蹤國際投資新動向，尤其要關注典型的國際高標準投資規則的發展趨勢和“負面清單”制定的進程與經驗，并對與中國國情相似的菲律賓、印度等國的自貿區發展及“負面清單”最新動態和經驗成果予以及時關注、及時聯系、及時取經；其二，由商務部牽頭、上海地方政府主辦，積極構建以自貿區構建和“負面清單”發展為主題的國際高峰論壇或學術研討會，以匯聚國際國內相關人才，探索自貿區發展出路；其三，積極參與國際社會投資貿易的研討與制定，特別是參與由發達國家主導的“負面清單”規則標準體系，爭取話語權。

2.完善“負面清單”內容

完善“負面清單”本身的內容是上海自貿區“負面清單”管理模式改進的基礎和核心。實際操作中可考慮下列建議：一是，要提高“負面清單”的開放度和透明度。一方面，基于對上海自貿區“負面清單”的整體評估和具體論證，以國際成功經驗為借鑒，理清上海自貿區“負面清單”各項特別管理措施間的關系，適當增刪部分條款，以提高其開放度，尤其是對清單中涉及服務業等關鍵產業的特別管理措施，更要反復討論、多方取證；另一方面，對清單涉及的法律法規、投資領域的界定，切勿含糊其辭，應結合國際通行規則和實際國情，加以明確規范。二是，要平衡行業開放與國家安全。開放度和透明度的提高不是一味無原則的提高，行業開放和國家安全的平衡也是不可忽視的，要以審慎性的態度和前瞻性的視角，科學地評估上海自貿區“負面清單”的內容，既考慮自貿區開放發展的需要，又要保證涉及國計民生的關鍵行業和核心領域不受外資沖擊，對能源、通信、航空、農業等領域和新興脆弱行業的開放采取適當保留。

3.彌補“負面清單”的法律缺陷

法律體系的構建是上海自貿區“負面清單”管理模式發展的關鍵保障，針對其存在的缺乏統一立法、與它法沖突等問題，可采取以下措施：其一，協調同一層級與不同層級的立法，梳理國內關于自貿區“負面清單”的法律和與其相關的行政規范、監管條例等，明確各法律法規間的沖突或重復，并針對具體法規及時進行調整、修訂或者廢止，若存在律法缺失，也要及時出臺相關補充規定；其二，適時出臺國家層面的統一立法，可由國務院主導進行，綜合考慮上海自貿區和其他三大自貿區以及國內其他區域的立法特征，對“負面清單”或外資準入進行統一立法，以進一步統一步調，擴大開放；其三，全面調整“外資三法”，終結“雙軌制”，根據內資與外資的特點以及上海自貿區“負面清單”的開展情況，修訂、調整“外資三法”的適用范圍和對象，進而形成新的外資準入法律，統一指導內外資。此外，參考國際經驗，“負面清單”可作為新外資準入法的附件加以說明。

4.改進“負面清單”的監管模式

監管模式的有效運行可為自貿區“負面清單”管理模式保駕護航。而上海自貿區“負面清單”監管模式的改進需著重于以下幾點：其一，要重點做好事中事后監管，遵循“備案制”要求，同時強化信息規整和聯網共享，及時識別并控制風險；其二，結合公司法、投資法、合同法、反不正當競爭和反壟斷法等的適用范圍和特征，綜合運用或針對具體領域展開特色法制管理；其三，借鑒國際成功的監管經驗，靈活監管，保障監管合理、合法、公平正義。

注釋：

①《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》.

②對本國投資者的投資活動適用相關調整投資活動的法律，而涉及外商投資者的投資活動則適用“外資三法”.

③安全審查制度、反壟斷審查制度、完善社會信用體系、建立企業年度報告公示和經營異常名錄制度、健全信息共享和綜合執法制度和建立社會力量參與和市場監督制度.

參考文獻：

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作者簡介：黃榕秋（1993- ），女，漢族，廣西柳州人，江西師范大學財政金融學院，2016級會計（專碩）