房屋交易“漲停板”忽視了私人自治的法治底線

薛軍

私人通過契約可以自由地對其擁有的財產進行交易，若對此施加不當限制，屬于對產權的不當侵害，這種侵害不亞于違法強拆或者侵占他人私人房屋。

6月12日晚間，廣東省清遠市住房和城鄉建設管理局聯合清遠市發展和改革局發布《關于進一步加強我市房地產市場監管工作的通知》（下稱《通知》），進一步加強房地產市場監管工作，并發布限漲和限跌令。

《通知》規定，新建商品住宅價格漲幅不得高于同類型新建商品住房前1個月實際成交均價的5%，實際銷售價格相比備案價格出現下浮的，下浮幅度不得超過15%。

《通知》一出，輿論將之戲謔為“房屋交易漲停板”。將針對股票交易設置的上下浮動最大價格區間套用在房屋交易中并不妥當，地方政府的做法所反映出的深層次問題值得反思。

目前，各地都在加強對房地產市場的宏觀調控，政策的切入點和監管抓手千差萬別。但這些調控政策，是否真正尊重了“將市場作為資源配置的基礎性手段”這一大政方針，是否與法治國家建設的戰略方向相吻合，卻不無疑問。

改革開放幾十年來，產權保護理念已經深入人心，在政府決策中也受到高度關注。2016年11月，中共中央、國務院發布的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》進一步強調加強產權保護的必要性。

但一種現象是：政府部門在理解“加強產權保護”政策的過程中，更多是從“靜態”角度來把握其內涵，忽視了產權保護政策中至關重要的“動態”內涵，政府管理部門現在過多地、不當地介入到本應通過市場機制發揮作用，屬于私人自治的領域。為房屋交易設置“漲停板”，正是鮮明的例子。

尊重和保護產權，不僅是不違法強拆老百姓房屋，還包括尊重私人對其合法擁有的房屋和其他財產，進行交易（例如通過買賣和出租來獲得收益）和處分（例如進行抵押以獲得融資）的自由。如果私人合法財產不能自由買賣或處分，那么財產對于私人的價值就不會得到充分實現，財產的效用，尤其是交換價值的實現，就會大打折扣。

私人通過契約可以自由地對其擁有的財產進行交易，若對此施加不當限制，屬于對產權的不當侵害，這種侵害不亞于違法強拆或者侵占他人私人房屋。

私人自治是約束公權力的利劍

通過契約來自由處置合法擁有的財產，是“私人自治”（private autonomy）的重要組成部分。

私人自治，是劃定公權力與私權利邊界的重要原則，它強調：若非基于特殊的、例外的理由，國家必須尊重私人對其事務的自主決策和判斷。其涉及的主要領域包括對營業自由（自由地開展商業活動）、契約自由（自由地決定是否訂立契約以及自主地決定契約的內容）、婚姻自由（自主決定是否以及與誰建立婚姻關系）、遺囑自由（自主地決定自己所留遺產如何進行處置）的尊重和維護。

對私人自治的尊重是包括民法在內的法律體系特別強調的一項基本原則，被譽為民法的真正靈魂和支柱，也是民法制度體系建構的出發點。正出于此，作為未來《中國民法典》第一編的《民法總則》，再次確認了私人自治原則。

私人自治原則為何如此重要？

首先，在經濟層面，尊重和強調私人自治，即是在法律層面落實“市場在資源配置中起基礎性作用”這一大政方針。談及市場，究其實質就是處于平等地位的市場主體之間所開展的一系列分散，但又聯系在一起的自愿交易活動的總和。如果沒有私人自治，市場的自主交易就無從發生，市場通過價格信號來實現資源有效配置的功能也就無從實現。因此，尊重私人自治是市場機制發揮作用不可或缺的前提條件。民法對私人自治的強調，是在法律層面創造市場得以有效運行的制度條件。

法眼

其次，在社會層面，尊重私人自治也是尊重私人的自主判斷、維護其價值觀念和保障個體幸福生活的前提條件。舉例而言，如果私人不享有婚姻自由，很多人可能因此無法得到婚姻生活帶來的幸福。如果私人不享有遺囑自由，不能把財產遺留于自己矚意的人和事業，那私人為了實現人生理想而奮斗的動力就會很大程度上被扼殺。

再次，在國家與社會關系層面，尊重私人自治為公權力的運作范圍設置了一道明確界限，這也是一種公權力控制機制。如今，當我們談及控制權力，將權力鎖進籠子時，想到的只是通過公權力（power）彼此之間的分工制約，實現公權力之間的相互制衡，但從歷史發展角度看，對公權力最有效的約束，恰恰來自私權（right）。這種約束具有源源不斷的動力機制，不會懈怠，更不會勾兌。

當然，私人自治也必須受到一定限制，在正常的軌道上運行。民法在強調私人自治的同時，規定當事人之間訂立的合同，如果存在違法或者違背公序良俗的情形即無效。私人的婚姻自由同樣受到限制，為了優生優育以及維護社會倫理道德，法律禁止近親結婚。為了維護家庭共同體的利益，法律也限制私人的遺囑自由，要求立囑人必須為特定的人留下必要的份額，否則遺囑無效。

但法律對私人自治的限制，基本是例外情況，尊重和認可私人自治，則是一種被推定的常態化現象。因此，從立法角度看，尊重私人自治，并不需要特別的理由去說明，但是行政機構對私人自治施加限制，則需要特別說明理由，要對限制的合理性進行充分論證，而不能“有權就任性”。我國正大力推行的“負面清單”制度充分詮釋了這一點。

由于私人自治包含了營業自由，營業自由則意味著私人有權自由地進入任何行業進行營業活動。如果國家基于特殊的政策考慮，對私人營業自由進行限制，就必須明確清單，列出私人被限制或被禁止進入的若干行業，除此之外，就應該認為允許私人自由進入。

所謂的“負面清單”制度的實質，其實是強調對私人自治的尊重和保護是一種常態，對它的限制和干預是例外，因此需要明示和具體列舉。對于私人行為，法無禁止即自由，由此而來。也正是基于這一原因，對公權力的運作范圍，必須采取“法無授權即禁止”，否則在權力與權利的運行和關系模式上，會出現邏輯矛盾。

只有理解私人自治對于法治的意義，才能理解面對私權時，政府管理邊界應該如何設定，政府的權力應該以何種方式運作。在政府職能范圍的設定上，貫徹“小政府，大社會”的原則，在監管者與市場主體的關系上，堅持“最小干預”，都是以不同方式強調公權力必須認真對待私人權利，必須將尊重和維護私人自治，作為行政權運作的真正基礎和出發點。

亞當·斯密強調市場機制是一只“看不見的手”，無形地發揮作用。但這只“看不見的手”真正發揮作用，必須以控制住公權力的“閑不住的手”為前提。否則，市場機制會在公權力的干預和介入下被扭曲，資源配置會進一步偏離均衡。

公權力介入私權須有充分理由和依據

針對房屋交易設置“漲停板”。首先應強調房屋是私人（包括房地產開發商）合法的財產，應該承認私人有權自主處分、自由交易，這其中也包括自由地決定交易價格的權利。這是私人產權的最主要內容。

公權力對私人房屋交易的定價自由進行限制，不是絕對禁止，但須具有充分理由，要進行嚴密論證，并且相關限價措施要有法律依據，經得起合法性審查。

廣東清遠出臺的相關措施似乎沒有足夠令人信服的理由。事實上，大量實例已經表明，這種限價除了誘導人們在設計交易架構時進行有意的政策規避（例如簽訂陰陽合同）之外，很難產生實際效果。因此，這種政策多是人為增加當事人交易的成本和風險，難有其他積極社會效果。

在政府權力運行邊界層面，房屋買賣“漲停板”逾越了公權力的邊界，不當地干預了私人權利的行使。這種行為，與國家一再強調的“讓市場在資源配置中起基礎性作用”的大政方針相違背。

以行政機關的意志，來替代市場主體作出決策，不僅會干擾市場機制發揮作用，而且會扭曲市場價格信號，導致房地產市場供求關系進一步偏離均衡，不利于房地產市場健康有序發展。

即使在國家強化房地產市場宏觀調控的背景下，此類政策的合理性也無法得到辯解。因為交易中的自由定價權，是房屋所有者所擁有的各項權利中最核心、最關鍵的權能。按照比例原則（法律上對某種權利所施加的限制越嚴格，要求施加限制的理由就必須越重大，通過限制所要實現的公共利益必須相應地非常迫切而且重大）的要求，對這種自由施加限制應該具有非常緊迫的理由。

但根據目前情況看，足以正當化對房屋交易價格進行管制的重大緊迫例外因素，似乎不存在。這種情況下，設置“漲停板”的措施顯然不具合理性。

在法學理論層面，將國家基于保護性的理由和目的，對私人自治施加限制，稱為“法律家長制”。法律家長制預設的前提條件是，私人不能理性地判斷自己的利益，恰如家長面對不懂事的孩童時，不能聽之任之，而必須代其作出決定。

這種意義上的法律家長制，如果能夠與法律對私人自治的尊重，形成合理分工，確實值得追求和稱道。但在房屋交易“漲停板”的案例中，我們看到的不是保護性的法律家長制，而是公權力的任性和對于市場機制的無知以及對私人權利的傲慢。這種措施必須叫停。