跨國并購如何應對境外審批

文 《法人》特約撰稿 周征

跨國并購如何應對境外審批

文 《法人》特約撰稿 周征

在很多國家和地區，對由國有資本控制的企業有特殊的一些限制和和歧視。企業若在跨國并購時積極主動地和有關監管當局進行溝通和采取變通調整方案，獲批的情況可能會有很大不同

近年來中國企業在國際并購市場上無疑是活躍的，在金融危機前的2004—2007年，中國每年對外并購金額均在百億美元以下；2008年后，對外并購金額一直高速增長。據商務部統計數據，2016年我國境內投資者全年共對全球164個國家和地區的7961家境外企業進行了非金融類直接投資，累計實現投資11299.2億元人民幣（折合1701.1億美元，同比增長44.1%）。據國資委主任肖亞慶2017年5月在中央企業參與“一帶一路”共建情況發布會上的介紹， “十二五”以來，中央企業在“走出去”過程中的年均投資增長15%，中央企業境外投資額約占中國非金融類對外直接投資總額的70%。

在交易規模和影響力不斷擴大的同時，中國企業的海外并購活動也面臨著越來越大的境外審批風險，如2012年美國總統奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，曾否決三一重工在美國的關聯企業——Ralls公司對美風電項目投資案； 2016年8月澳大利亞財政部以國家安全為由叫停了中國國家電網對Ausgrid 75億美元的收購。

跨國并購導致外國投資者進入相關市場，會引發東道國政府對于市場競爭秩序、敏感行業乃至本國國家安全的擔憂。因此，一般而言，反壟斷審查與國家安全審查已經成為中國企業海外并購必須慎重評估和遵守的法律程序。對國有企業來說還有一個國有控股的特殊審查問題，能否合理應對這些審查，已經成為決定中國企業對外投資成敗的關鍵因素。熟悉、遵從東道國的相關外資進入監管要求，并且相應地選擇和調整具體的投資商業安排，是中國企業順利完成跨境并購、規避投資風險所必須從事的工作。筆者常年在航油集團法律部負責海外投資并購工作，愿結合自己的一些思考和體會，就海外并購常見的境外審批審查做一個梳理、分析和研判，希望對未來中國企業走出去能有所助益。

國家安全層面的審查

對于國家安全層面的審查，筆者主要從兩部分來闡述。

國家安全審查立法

外國投資可以創造就業、促進經濟繁榮，甚至幫助解決被并購企業乃至一國政府面臨的經濟危機，不過隨著社會經濟的發展，外資并購的廣度和深度都逐漸擴大，開始涉足一些關系東道國國計民生和國防安全等領域，為了降低外資并購在國家安全方面的負面影響，各個國家建立了外資并購安全審查制度。其中，最早建立國家安全審查制度的國家是美國。

美國對于外資并購對其國家安全的關注始于20世紀70年代，當時大量的外資涌入美國，尤其是80年代開始日本企業大肆在美國并購企業。為了避免給美國國家安全帶來風險，美國國會通過了《1988年奧姆尼巴斯貿易與競爭法》第5021節（《埃克森—佛羅里奧修正案），初步建立了美國的外資并購國家安全審查制度。隨后，其他國家也紛紛效仿美國通過立法建立了相應的審查制度。中國也于2011年接連發布自己的外資并購安全審查制度。

國家安全審查對并購交易的影響

可見，國家安全審查已經成為世界主要經濟體一項通行的外資并購審查制度，在中國企業海外并購中，國家安全審查會帶來什么樣的困難和障礙？是否難以逾越？我們以美國為例來看一看。

美國在國家安全審查領域走在前列，形成了以《埃克森—佛羅里奧修正案》為代表的一整套國家安全審查制度。外國投資委員會（CFIUS）對于外資的國家安全審查是有選擇性的，被審查的外資項目必須符合兩個條件，第一是外資項目必須是有可能導致一家美國企業受控于任何外國人的交易；第二是外資并購項目必須涉及“國家安全”。而“國家安全”的含義又具有很大的彈性，也在不斷地變化，1988年法案主要是針對對于美國國防需要至關重要的產品、服務和技術的外資并購項目，2007年法案則將涉及美國關鍵的基礎設施、核心技術的外資并購項目和涉及外國政府直接或者間接參與的外資并購項目都包括在審查范圍內。

自1988年起，總統或CFIUS在超過2000個案件中僅正式否決了少數幾個交易 ，在少數（僅占很小比例）案件中，交易雙方撤回了交易，將交易重組以滿足 CFIUS的要求 。歷史上只在兩起案例中，美國總統正式發出了阻止交易完成的命令 。其中一起是，2012年美國總統奧巴馬以可能危害美國國家安全為理由，否決三一重工在美國的關聯企業——羅爾斯（Ralls）公司對美風電項目投資案。而這個總統令最后被判“違憲”。2015年11月4日，美國政府和三一集團達成了全面和解，外國投資委員會并歡迎羅爾斯公司和三一集團就未來更多的在美交易和投資項目向其提出申報。

實際上，CFIUS更傾向于對交易施加緩解措施或設定附加條件，而不是向總統建議阻止某項交易。航油集團2008年收購美國一家航油供應公司控制權的項目在2009年元月順利獲得美國外國投資委員會（CFIUS）批準。

反壟斷層面的審查

對于反壟斷層面的審查，筆者也主要從兩部分來闡述。

反壟斷審查的意義及“效果主義”原則

控制企業并購法律是反壟斷法的一部分，其目的是防止經濟力量過分集中于大企業或大集團。因為這些企業或集團有可能利用壟斷的支配地位或經濟優勢地位，對自由競爭產生不利影響，并最終損害消費者的利益。

隨著WTO的建立，經濟全球化的提出，國界約束力將不斷減弱，國際競爭亦將越來越激烈，跨國并購和強強聯合特別盛行。東道國出于維護國內的競爭秩序等理所應當要對符合條件的外資并購進行反壟斷審查，但應當注意的是對于并購交易的管轄，已經從過去的“屬地原則”逐漸過渡到“效果主義”， 即一項交易即使沒有發生在某一國領域內，但是可能對該國的競爭產生影響，則該國的反壟斷執法機構也可以對該項交易進行管轄，“效果主義”給跨境并購的監管帶來了重大影響。歐盟、美國等主要司法轄區的反壟斷規定也都根據“效果主義”行使域外管轄的權力。因此，一項重大的跨境交易往往要向全球范圍內的不同司法轄區的執法機構進行申報。

2010年在吉利并購沃爾沃中，吉利在中國、美國、歐盟、巴西、加拿大、俄羅斯、南非、烏克蘭和土耳其共八個國家或地區進行了反壟斷申報。

反壟斷審查對交易的影響

反壟斷執法機構對于并購交易進行評估之后，存在三種可能：禁止、附條件批準或批準。對附條件批準的情況來說，其中附加的條件或者義務被稱為救濟措施，目的是修正交易，消除可能產生的反競爭效果。在實際交易中批準和附條件批準占絕大多數，下面以埃克森和美孚公司合并和中國歷史上最大的海外并購中國化工集團公司收購先正達這種行業巨頭間的合并為例來說明。

1998年12月1日美國最大的石油公司埃克森公司和位居其次的美孚公司在紐約宣布達成合并協議，成立規模超過英荷殼牌公司的世界上最大的石油公司。美國聯邦貿易委員會對這一交易進行了長達11個月的反壟斷審查。

在1999年11月30日，美國聯邦貿易委員會最終批準了埃克森石油公司和美孚石油公司合并，條件是兩家公司必須賣掉部分產業以防止在局部地區形成壟斷，從而損害消費者的利益。根據雙方最后達成的協議，新公司將賣掉15%的加油站，還將賣掉在加利福尼亞州的一座煉油廠以及其他一些產業。

2016年開始的中國史上最大的海外并購——中國化工集團公司擬以430億美元收購瑞士農藥巨頭先正達的交易，2017年4月也已分別通過美國聯邦貿易委員會、歐盟貿易委員會批準。前提是中國化工和先正達同意剝離部分農藥業務，且剝離資產須在交割后六個月完成出售。

國有全資或控股企業的特殊投資限制

尤尼科是美國第九大石油公司，2005年4月4日，美國第二大石油公司雪佛龍德士古公司宣布以現金加股票折合180億美元的報價收購尤尼科。6月10日，美國聯邦貿易委員會批準了雙方的約束性收購協議，排除了反壟斷風險。6月23日中國海洋石油有限公司（以下簡稱“中海油”）宣布以185億美元現金競購尤尼科。

這個財大氣粗的橫刀奪愛之舉當然遭到雪佛龍的不滿和反擊。很多政界人士也主動站出來反對。雪佛龍副董事長在《紐約時報》發文稱雪佛龍與中海油進行的絕非商業競爭，而是與中國政府在競爭，這是不公平的。27日，眾議院能源和貿易委員會主席以及該委員會能源和空氣質量分會主席共同致函總統和美國外國投資委員會（CFIUS），呼吁阻止這一“以任何標準看來都是錯誤”的交易。

2013年航油集團下屬的香港公司和承遠公司組成聯合投標體參與在香港機場加注商的競標，后發現一個很大的問題，即香港機場管理局（以下簡稱“香港機管局”）的招標文件中要求，如投標主體的股權49%以上被一國政府所直接或間接持有，則要獲得香港機管局的書面批準才有資格參與競標。而香港公司和承遠公司合計國有持股比例超過了49%。對此，集團領導高度重視，讓法律部撰寫了《關于投標主體股權結構的說明函》，提交給香港機管局。在函中我們說明雖然聯合投標的兩家公司中國有持股比例超過了49%，但實際上兩家公司的股權結構本身都是多元的，代表不同的利益主體的訴求。香港公司的直接股東新加坡公司還是一家上市的公眾公司，中國航油集團公司和深圳機場集團公司也是兩個完全不同的市場和利益主體。因此，作為聯合體投標的兩家公司在治理結構等方面的機制都是健全的、市場化的，不存在被任何一方股東單獨控制的可能。說明函并就我們的供油能力、經驗、資源等優勢進行了介紹。在此基礎上，經和香港機管局溝通確認，又引進了兩家在香港注冊的私人公司參股投標公司，以符合對投標主體控制權的形式要求，最終在香港機場成功中標。

由以上兩個實例可以看出，在很多國家和地區對由國有資本控制的企業有特殊的一些限制和歧視。例如，從2011年開始，歐盟委員會在審查并購案交易時，將屬于中國政府，尤其是國資委的企業視為同一集團下的一致行動人。但是很多情況下，如果我們積極主動地和有關監管當局進行溝通和采取變通調整方案，獲批的情況可能會有很大不同。

應對境外審批審查的建議

總結以上并購中可能遇到的各項境外審批，建議做好以下幾點工作：

首先，充分了解有關國家和地區的外資并購監管要求，避免掛一漏萬。

其次，正確評估該項審批對交易可能產生的影響，比如對國家安全審查、反壟斷審查以及國有控股企業的特殊限制都要全面、恰如其分的評估審批對交易可能的影響，不能“躑躅不前”，也不能“視若無物”。

再次，與有關監管當局積極做好正式和非正式的溝通，爭取監管方對交易影響的理解和對并購交易的認可。