防范融資刑事風險是企業必修課

文 《法人》記者 肖岳

防范融資刑事風險是企業必修課

文 《法人》記者 肖岳

對企業而言，在生產和發展過程中都會經歷融資難題，不規范合法的融資方式和手段往往為企業帶去嚴重的后果，尤其是當觸犯刑法時，企業和企業家都將受到沉重的打擊。因此，企業和企業家做好融資類刑事風險防范的重要性也更加凸顯

在經濟全球化與科技信息化浪潮的新形勢下，企業和企業家除了要迎接來自市場的挑戰外，還要承受商業、政治等諸多因素的影響。隨著黨的十八大之后企業法治建設邁入2.0時代，對企業和企業家防范和化解企業所面臨的風險提出了更高的要求。

然而在現實中，雖然多數企業家對于企業治理的風險防范意識有顯著提升，但仍有一些企業家對于何種行為構成犯罪知之甚少，由此觸犯刑法的案件也時有發生。

企業在發展過程中，融資問題往往是企業經常要面臨的問題，基于金融機構貸款門檻高，一些企業往往在申請貸款的過程中，利用偽造信息等方式騙取金融機構貸款或者直接選擇轉向民間借貸。無論是向金融機構提供虛假證明來貸款或是向社會民眾融資，企業都要承擔很大的風險，甚至觸犯刑法。

因此，企業家了解并做好企業融資類刑事風險的防范，不僅僅是響應企業法治建設2.0的號召，同樣也是企業健康發展的一門必修課。

企業家犯罪風險增高背后

有些企業家在創辦企業和發展中，初心是好的，但最終卻往往因犯罪而使企業走向不歸路，所涉及的犯罪有些是無心之失，有些卻是有意而為之。

北京師范大學公司治理與企業發展研究中心主任高明華指出：“從公司治理及預防的角度，企業家犯罪風險加大的原因既有制度性的問題，也有其他誘因。”

通過《中國公司治理指數報告》的幾組數據，可以更清晰地了解國內公司治理的一些現狀，高明華指出，在《中國公司治理指數報告》中，中小投資者權益保護指數顯示，近兩年國有企業和非國有企業在這一指數上均有所提升，但非國有公司提升較快；董事會治理指數上，國有控股公司連續幾年呈現下降；企業家能力指數（評價主體為CEO）近幾年下降幅度較大，這也反映出國內CEO通常被認為是企業的副手，而董事長通常扮演一把手的角色、CEO能力得到限制的狀況；另外財務治理指數上同樣呈下降趨勢；最后企業自愿性信息披露數據的平均值也較低。

在通過數據對國內公司治理的形勢和趨勢有所了解后，高明華指出，企業家犯罪的原因包括國有資本交易程序不合理、董事長和總經理職責錯位、行政化的外部監督、董事會監督缺失導致了企業家犯罪以及職業經理人市場不健全等。

“其中董事長與總經理職責錯位，背離了公司治理的基本規范，同時加大了董事長與總經理雙方的犯罪風險。”高明華進一步解釋道，從公司治理的規范而言，董事長是董事會的召集人，因此向經營層的一把手即總經理授權的應是董事會而非董事長，但現實中往往將這一點搞錯，董事長成為了公司高管，這使得董事長與總經理在各自職責上產生沖突，董事長往往干預總經理的決策，使總經理失去獨立性并陷入“說了不算”的窘境。

但在法律上，企業的日常決策失誤責任又往往由總經理承擔，雙方矛盾由此產生。而董事長的獨斷專行、總經理為謀求董事長職位的鋌而走險，加大了雙方的犯罪風險。

此外，高明華指出，雖然各種政策文件中都提到強化職業經理人建設，但職業經理人市場有兩個要件，第一是職業化，第二是信息完備，包括潛在能力信息、實際能力信息、成功信息和不成功信息，而職業經理人的不成功信息往往被忽略或未被披露，這也為企業家犯罪埋下了隱患。

選擇融資方式需謹慎

對企業而言，想擴大規模或業務項目從而發展壯大，就需要資金作為支撐，而資金來源一直是很多企業的瓶頸。特別對中小企業而言，不但融資困難，往往在融資過程中還存在著重重法律風險。

北京市石景山人民檢察院檢察官張靜指出，企業融資的刑事法律風險問題是個廣受社會關注的話題。首先，企業融資基本上是每一個企業尤其是民營企業和中小型企業生存和發展過程中普遍遇到的一個問題。此外，一些企業不熟悉相關的金融政策或企圖通過打擦邊球的方式獲得融資往往會受到刑事指控的嚴重后果。

“從目前企業融資過程中風險的主要來源來看，主要源于兩個過程：第一是企業向金融機構貸款的過程，第二則是企業向社會民眾進行籌集的過程。”張靜指出，在企業向金融機構貸款時，由于銀行的貸款利率低，資金來源安全可靠，往往成為企業首選。但金融機構的貸款門檻較高，一些著急使用資金的企業就會鋌而走險，利用虛假方式、偽造證明等手段騙取金融機構的貸款。而這種情況下，如果引起了相應的后果，比如達到一定金額時，則會構成貸款詐騙罪。

向社會民眾融資也是目前較受關注的方式，由于民間資本比較富裕且貸款門檻比金融機構低，往往企業在未能從金融機構獲得貸款時會把目光投向民間借貸。由于民間借貸發生的范圍集中于企業和個人之間，往往是企業與企業員工或員工親屬等特定對象，因此當企業沒有把控好尺寸時，也容易產生刑事風險，比如構成非法集資。

張靜以一起非法集資案舉例道，陳某某為一典當行實際經營人，而在七年時間中，除了從事典當行外，為擴大經營規模，將投資方向轉向房地產開發等，為獲資金便向多人借款，其中多數是不認識的人，少數是朋友，金額隨意并通過口口相傳的方式承諾給予投資人每月3%的利息，七年時間吸收了28名投資人的1.4億左右的資金，后因資金鏈斷裂，被投資人舉報案發。

張靜指出，從該案件中可以看到，非法集資行為需要三個條件，即是否經過中國人民銀行關于融資方面的批準并取得了經營資質、是否向社會不特定的對象吸收資金以及吸收存款的性質。因此，中小企業要避開這三個條件，避免因融資困難而踏入刑事犯罪。

“另外，在民間融資過程中如果還具有非法占有為目的，則可能構成集資詐騙罪，而集資詐騙罪最高的刑期是無期徒刑。”張靜補充道。

企業融資不慎也會成為被害者

在以往媒體報道中，涉及企業融資問題時，受害者往往都是投資人，而最終受到法律制裁的往往是企業和企業高管，因此企業負責人在融資時自身企業所要承擔的風險往往被忽略。同樣，作為企業中層或者基層的業務拓展人員，也往往忽視了判斷自身行為是否違法的意識。

“企業融資的過程中除了成為犯罪嫌疑人的風險以外，還有成為被害人的風險。一些企業由于不懂融資政策，蒙受了一些損失以致成為詐騙罪的被害人。”張靜同樣列舉了一個案例：董某以一個包裝十分精美的公司作為幌子，實際上公司既不具備融資能力，也沒有融資資質，但企業以能夠融資為名對外宣傳，有些企業為了獲得融資便與其聯系。

在此情況下，董某便對這些公司宣稱，對方要先找律師事務所為自身企業提供評估報告，只有持評估報告后，董某才會為其企業進行融資。而這些企業由于不太懂融資的政策，便向董某繳納了評估費，此后董某便以企業提交的材料不符合條件為名，不斷地要求企業修改相關資質，最終以資料仍不齊全為名，拒絕為企業提供融資。

在此情況下，這些企業實際上損失了評估費，同時也牽扯了一部分精力。對此，張靜建議，企業應該了解一些基本的融資政策，從而避免在融資過程中遭受損失。

“在企業融資過程中涉及的刑事風險中，逐年增多的就是涉及企業非法吸收公眾存款的案件。”北京市海淀區人民法院于洋法官指出，此類案件的特點包括涉案人員多、金額巨大等。

在很多案件中，企業非法吸收公眾存款多則幾千億，少則幾億。從近些年的審理情況來看，絕大部分起訴到法院的非法吸收公眾存款案件都是以個人的身份，即公司企業的法人甚至包括把存款吸收來的業務員在內來認定，極少有單位涉及的。

“不光是高管會涉及刑事上的風險，也包括公司底層的業務員。”于洋特別強調，在其目前接手的一個案件中，涉案人員包括公司法人和四五個業務員，這些業務員在開庭時都覺得自己比較冤，覺得只是在大學畢業后老老實實工作，并且覺得工作收入還可以，并能拿到一些提成，所以就按照領導的指示通過推介、朋友拉朋友方式進行非吸，最終案發。于洋指出，這也是對企業基層工作人員的一個警示。

此外，于洋還就“偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪”進行了闡述，他指出，在其去年辦理的一起四川案件中，經法院查明被告的一家公司竟然自己刻了100多個印章，并且在和每個分公司、不同的公司簽署合同時，使用不同的章，最后和對方發生糾紛時，被告公司以印章不是自己公司的章為由進行抗辯。

于洋表示，在自己審理的案件中，也發現過此類情況，比如一些企業在公司的借條、融資的相關協議上的公章與其在公安機關、工商部門備案的公章僅從肉眼觀察便發現不同，其中有些公司由于分支機構較多，為圖方便，但有些公司則完全是利用此種方式打法律的擦邊球。有些企業在非法吸收公眾存款、企業融資過程中也有使用這種手段的可能，因此企業和企業家對此不能掉以輕心。

防范重于事后補救

在企業融資過程當中，由于企業家對于融資中的不規范行為所帶來的法律后果容易輕視，往往為企業在今后的發展過程中埋下風險隱患甚至是涉及刑事風險的隱患。而作為企業運營和發展的“掌舵人”，企業家更應先明確在企業融資中哪些是不可取和違法違規的方式。

“融資過程中的刑事風險主要涉及六個罪名。”北京市合達律師事務所主任余塵指出，按照現行的刑法規定，主要包括在融資過程中以非法占有為目的的集資詐騙罪和貸款詐騙罪、以非法占有為目的的非法吸收公眾存款罪，此外還有騙取貸款罪、非法發行股票罪、高利轉貸罪。

對于企業如何預防融資犯罪行為的風險，余塵指出，在涉及以非法占有為目的而產生的犯罪方面，企業想避免發生犯罪，最重要的是不要提供虛假材料，比如在融資時應該提供真實客觀的信息。

“企業融資一定不要面向不特定公眾。”余塵指出，有些企業經常訂制一些傳單來宣傳融資活動，這種手段應該是一種忌諱的行為。他舉例道，他曾與一名企業負責人交談，這家企業通過傳單的方式吸引人群來進行融資，但公司的負責人只認為是借貸行為而不是融資。

余塵律師坦言，企業即便是想采取此種方式融資，也可以采取入股等形式，從而有助于企業規避一些法律風險。

而對于企業、企業家防范融資相關罪名需要注意哪些事項，余塵說，首先，應該把企業可能涉及的罪名詳細羅列出來，將其進行歸類，然后從刑法中找出企業有可能觸犯的罪名。

其次，在找出罪名后，要設置每個罪名的紅線，企業經營必須恪守這些紅線。

最后，在企業上市或其他融資過程中，一定要聘請刑事方面的法律顧問，刑事方面的法律顧問積累了大量的實務經驗，對企業某些融資行為是否會觸碰刑事類風險更加清楚。

余塵律師最后建議，如果有條件，企業要聘請一個專業的刑事領域的律師，幫助企業找出業務拓展過程中可能會觸犯的一些問題，并提出整改方案。