淺析不作為犯罪犯義務來源

李興臣

（上海政法學院，上海市 201701）

【摘 要】我國刑法并沒有明確規定不作為犯罪和不作為犯罪的義務來源，理論上存在分歧。不作為犯罪義務來源的確定，是認定不作為行為罪與非罪的關鍵，把不作為犯罪的義務來源作為不作為犯罪理論的核心問題來研究，不但對不作為犯罪理論的深入有重大意義，且對指導我國立法和司法實踐也大有裨益。

【關鍵詞】不作為；不能犯；義務來源

一、法律行為產生的義務

現階段，作為不作為義務來源之一的法律行為包括合同行為和自愿行為，由此可知法律上的行為更偏向于民法意義上的概念，即行為人實施的能夠引起法律關系產生、變更和消滅的行為。一定的法律行為會產生相應的權利和義務，如果行為人因自己的法律行為產生了一定的作為義務，而其不履行該作為義務便會導致刑法所保護的法益受到侵害或威脅，則行為人便成立不作為犯罪。

（一）合同行為

合同行為是一種民事行為，其特點是當事人在不違背國家法律規定和公序良俗的前提下就某種權利義務達成一致，從而使得合同義務得以履行，權利得到實現的民間行為。它的實現不依賴于公權力，但是合同行為卻可以引起一定的危險，這種危險包括因簽訂合同而使得某種社會關系處于危險境地的危險。一旦這種危險出現，合同的各方就要受到合同的約束，并按照合同的約定履行自己的義務。如果沒有謹慎履行自己的義務導致危險轉化為現實的，不作為人可能構成不作為犯罪。但是有些學者不認為合同行為能作為不作為犯罪義務的來源，反對者基于以下幾個方面進行論證：第一，邏輯錯誤。因為違反合同義務要承擔的是違約責任。第二，違背刑法的謙抑性。輕刑可以達到刑法懲罰犯罪保障人權目的的就不要用重刑。i違約責任足以懲罰違反合同義務行為的，就不需要以違反作為義務進行評價。第三，刑法責任與民法責任不同。將合同義務作為不真正不作為犯罪的義務來源將會導致刑法失去其獨立地位。ii我認為，合同行為引起的義務應該成為不真正不作為犯罪的義務來源。因為違反合同義務所造成的后果不一定局限于民法意義上的后果，也有可能產生刑法意義上危害后果。

關于合同的效力問題，一種觀點認為：因合同產生的法律義務，應當以合同有效為條件，合同期限屆滿，則合同失效，原合同一方當事人便不再負有法律上的義務。iii筆者認為：合同有效、尚在履行期限以內只是一般情況下合同性產生作為義務的條件，并不能否認合同無效或合同期滿后尚未續簽同樣能產生作為義務的事實。

（二）自愿行為

與其說自愿行為類似于民法上好意施惠行為的話，不如說它更像是無因管理行為。其與合同行為有著本質區別，因其無需雙方具有合意，也無需以簽訂合同為形式要件，只要行為人自愿、并且事實上從事該項工作，無論有償無償，都要承擔法定義務。如果行為人不履行其自愿承擔的義務侵害刑法所保護的法益時，應當承擔相應的刑事責任。

二、先行行為引起的義務

（一）先行行為的概念

在不作為犯罪的義務來源中，先行行為是最為復雜的一種義務來源，在理論和司法實踐中存在諸多爭議，因此本文單列先行行為的概念一段。

先行行為引起的作為義務的概念主要有以下幾種不同表述方式：第一，先行行為引起的義務指由于行為人先前實施的行為，使某種合法權益處于遭受損害的危險狀態，該行為人產生采取積極行為阻止損害結果發生的義務；第二，先行行為引起的義務是由于自己的行為而引起刑法保護的某種社會關系處于危險狀態，行為人負有采取有效措施來排除這種危險避免危害結果發生的義務；第三，先行行為引起的義務是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權益處于危險狀態時，行為人負有的排除危險或防止危害結果發生的特定義務。iv

（二）先行行為的特征

（1）先行行為必須是行為人本人的行為，他人不能成為先行行為的主體。例如，甲帶鄰居小朋友乙去水庫游泳，發生乙溺水之危險時，甲負有救助義務。這里甲帶乙外出游泳的行為便構成先行行為，而其他人的行為不能構成先行行為，所以其他游泳者便不負有救助乙的義務，他人最多承擔道德上的救助義務。

（2）先行行為必須導致了侵害他人法益的危險狀態發生，并且該危險狀態的發生與先行行為存在直接的因果關系。

（三）先行行為的范圍

構成先行行為的范圍十分廣泛。首先，合法行為、違法行為。有觀點主張，先行行為應限于違法行為，筆者認為，只要該行為能夠引起使某種刑法所保護的法益面臨危險狀態的發生，那么這種行為就可以成立先行行為。合法行為本身當然不會產生危害，只是在介入了其他因素之后，才具有了發生危害的可能性。第二，作為與不作為。刑法理論上有觀點主張：“先行行為只限于以積極行為來實施，而不能利用消極的行為方式來實施，認為不作為犯屬于違反一定的特定義務，這就必然是行為人因自己的積極行為，致有發生結果的危險時，才負有防止其發生的特定義務。”v另一種觀點則主張，先行行為在通常情況下都是作為，但先行行為并不限于作為，不作為也完全可以引起作為義務。此觀點所舉的典型案例有攜帶裝有子彈的手槍，于他人取槍把玩時，未加阻止，他人因手槍走火致人死亡。vi筆者同意后一種觀點，即先前行為包括作為也包括不作為。

三、小結

最后，有責行為與無責行為。關于先行行為是否限于有責行為這一問題，刑法理論上存在肯定說與否定說之爭。肯定說認為，先行行為作為法律事實之一的法律行為，必須反映行為人的意志，是基于一定的心理活動而作出的能夠引起刑事法律關系產生的人的行為。如果該行為不反映行為人的意志，而屬于人的無意識的外部舉動，則不是刑法中的先行行為，因此，先行行為必須處于故意或者過失才能發生作為義務。vii否定說則認為，“即使是無責的行為，其造成的結果仍具有社會危害性，而且與無責行為之間具有因果關系，所以，先行行為人仍具有防止結果發生的義務。viii

注釋：

i 參見張明楷：《論刑法的謙抑性》 《法學研究》 1995（04）

ii 參見盧君、王慶：《不純正不作為犯罪的司法認定——基于形式作為義務和實質作為義務的比較研究》 《法律適用》 2013（05）

iii 陶金虎等：《道德的法律界線》 《安徽電子信息職業技術學員學報》 2005（04）

iv徐冰：《不作為犯罪的義務來源研究》吉林大學碩士畢業論文

v 李學同：《論不作為犯罪的特定義務》 《法學評論》 1991（04）

vi 參見陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》 中國人民大學出版社 2006（01）

vii 參見奇文遠、李曉龍：《論不作為犯中的先行行為》 《法律科學》 1999（05）

viii 熊選國：《刑法中行為論》 人民法院出版社 1992（01）