FRAND之甚解：美國路徑

胡盛濤　吳成劍

全球標準是當今無處不在的連接之基礎。過去，不存在被不同國家、大陸和地區廣泛采用的統一電信技術。為了提高互聯互通性，不同的公司紛紛參與其中，隨著時間的推移創建了全球標準化的通信技術。這些技術可確保端到端的系統性能以及不同網絡、設備和網絡運營商之間在全球范圍的互聯互通。

無線標準提供了價格實惠的通信，以日益低廉的收費連接著47億多用戶。1例如，2005年至2013年，移動用戶每兆帶寬的平均成本減少了99%；與2G技術相比，4G 技術將數據傳輸速率提高了1.2萬倍。2消費者已經并仍將從這個良好的生態系統中受益。

標準化工作歸功于那些投入數十億美元從事研發并參與標準發展組織（SDO）分享技術的公司。公司愿意分享其被選入標準的專利技術（稱為標準必要專利或SEP），原因是作為交換，他們可通過FRAND獲得投資回報。FRAND指公平、合理和非歧視條款和條件，美國的常用術語為合理和非歧視（RAND）。基于談判的復雜性及相關各方的差異性（有時具有不同的商業模式和不同的需求），FRAND由當事人通過雙邊磋商來確定。不過，在特殊情況下，如果雙方未就FRAND達成一致意見，則需要由法院作出裁決；如果雙方另行決定，也可以交由仲裁庭裁定。法院作出的裁決適用于所審理的特定案件。不過，法院（特別是最高法院）有時在推理部分可能包含某些一般性陳述，以幫助行業更好地了解FRAND的含義。

美國路徑

美國路徑在J. Gregory Sidak 所著名為Apportioment， FRAND Royalties， and Comparable Licenses after Ericsson v D-Link的文章中有詳細闡述。3如Sidak所述，美國華盛頓西區地方法院的James Robart法官在其 2013微軟訴摩托羅拉的裁決中提出了首個法院確定的RAND許可費。4Robart法官之后的其他法官，在Innovatio IP Ventures案5、Realtek半導體訴LSI 案6、愛立信訴D-Link 案7以及Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation（CSIRO）訴思科案中，分析了如何確定RAND專利侵權的適當賠償。8學術界對FRAND許可費計算的討論主要集中于Robart法官在微軟案件和 James Holderman法官在Innovatio案件中的裁決。如Sidak所言，學者鮮有針對其他裁決的評論令人驚訝。還有讓人費解的是，美國聯邦第九巡回上訴法院忽視聯邦巡回上訴法院在愛立信訴D-Link侵權案中強調的基本原則，卻完全認可Robart法官對微軟案的觀點9，使得在巡回法院的層面上出現了關于FRAND許可費確定原則的分歧。

1）愛立信訴D-Link 侵權案的裁決

1.1） 背景

如Sidak所指出的，美國聯邦巡回上訴法院對愛立信訴D-Link 的裁決，確定了針對SEP的FRAND許可費計算方法所基于的重要經濟原則。該案背景情況大致如下：愛立信是802.11（n）標準中若干必要專利的持有者，該標準由電氣與電子工程師協會（IEEE）頒布，通常稱為Wi-Fi標準；愛立信承諾依據RAND條款許可這些專利。愛立信與多個需要內置Wi-Fi標準的多組件設備制造商進行了談判，但未能達成許可協議，愛立信遂于2010年9月14日在美國德克薩斯州東區地方法院提起訴訟。愛立信表示，D-Link 和其他電子設備制造商已經侵犯了愛立信納入IEEE Wi-Fi標準的5個SEP。審理時，針對FRAND許可費的構成，愛立信的損害賠償專家證人John Bone發表意見，認為應當根據可比許可協議實際顯示的許可費來確定愛立信授權被告使用Wi-Fi SEP組合的應得許可收入。由于愛立信僅針對被告主張了五項專利而不是整個Wi-Fi SEP組合，Bone先生分攤了可比許可協議中的收入以計算歸屬于這五項專利的組合價值。陪審團依據Bone先生的證詞，判定愛立信收取每單位0.15美元的合理許可費，所有被告人的賠償總額為1012.5萬美元。

首席法官Davis認為，愛立信的專家在涉訴產品的專利部分與非專利部分之間正確地進行了兩個層面的價值分攤：首先，以愛立信Wi-Fi產品組合許可所產生的專利使用收入作為計算合理許可費的基礎；其次，以愛立信涉訴專利的價值為基礎。10此外，法官駁回了被告關于愛立信的損害賠償證詞違反全部市場價值原則 （entire market value rule， EMVR）的論點，11理由是收入基數并非終端產品的市場價值，而是涉訴專利對終端產品的貢獻所具有的市場價值。12法官還駁回了被告關于許可費疊加的論點，認為該論點最多只是“理論上的”。13

被告對首席法官Davis的裁決提出上訴，辯稱該法官在如下方面存在錯誤：未將愛立信損害賠償專家基于被質疑的許可協議計算RAND許可費的證詞排除在外；錯誤地采信了以整個產品的價格作為基數來計算許可費的可比許可協議；14就愛立信對其SEP負有基于RAND條款提供許可的義務向陪審團做出了不當說明。 15被告進一步辯稱，“地方法院拒絕指示陪審團考慮SEP中的專利挾持和使用費疊加問題，卻要求陪審團考慮慣例的佐治亞-太平洋因素，而在RAND情境中，其中諸多因素并不適用或可能具有誤導性，這些做法都是錯誤的”16 。

聯邦巡回法院駁回了被告關于愛立信使用可比許可協議的指控，認為愛立信的損害賠償專家并未違反分攤專利損害賠償或EMVR。17聯邦巡回法院還指出，首席法官Davis拒絕指示陪審團考慮專利挾持和使用費疊加風險，但在指示中強調援用理論猜想務必考慮實證性證據的做法，并未涉及到濫用自由裁量權。18與此同時，聯邦巡回法院認為首席法官Davis在給出陪審團指示時確實犯了如下法律錯誤：未能就愛立信的實際RAND承諾向陪審團做出適當說明；未能向陪審團說明專利技術的任何許可費都必須從整個標準的價值中分攤；未能向陪審團說明RAND許可費的費率必須基于發明創造的價值，而非該項發明因標準化所增加的任何價值。19關于價值分攤問題，如后所述，聯邦巡回法院的看法并不意味著專利持有者不能分攤“任何”價值而是不能分攤將發明創造納入標準而獲得的“全部價值”。因此，聯邦巡回法院將案件發回地區法院重新計算損害賠償金。20在下文中，筆者將闡述Sidak對此案的分析。21

1.2） 可比許可協議對確定FRAND許可費具有實證價值

A. 使用可比許可協議計算FRAND許可費

聯邦巡回法院將可比許可協議定義為“與訴訟中所爭議的假定性許可協議具有充分可比性的許可協議”。22當許可協議與假定性許可協議具有充分可比性時，視為它們“提供了確鑿證據來證明這些專利權合理許可費的構成，因為此類現實的許可協議能夠最清晰地反映出專利技術在市場中的經濟價值”。23

在愛立信訴D-Link的專利侵權案中，愛立信的損害賠償專家證人使用可比許可協議來計算RAND 許可費。24該方法不同于Robart法官在微軟訴摩托羅拉案件中鑒于沒有可比許可協議而使用的方法，也不同于Innovatio IP Ventures中 使用的所謂的“自上而下”的方法。25“自上而下”方法采納了損害賠償抗辯專家的證詞，損害賠償抗辯專家首先確定了芯片制造商在每個芯片銷售中賺取的平均利潤，然后再將該利潤乘以SEP持有人對標準價值的貢獻估值來計算RAND許可費。26在CSIRO訴思科侵權案中，法官在確定RAND承諾的IEEE Wi-Fi SEP許可費時，也沒有依賴任何可比許可協議，27而是根據CSIRO在其公開費率許可要約中顯示的每單位1.90美元確定了RAND許可費的議價范圍。28

從經濟學的角度看，愛立信訴D-Link侵權案中計算RAND許可費的方法更加準確可靠，因為它所依賴的是實證性觀察，相對于猜想方法而言，能降低計算損害賠償金時的出錯風險。基于協商達成的許可費必然應當有一個保障作用，即，確保簽署了許可協議的當事人比不簽署許可協議的當事人處于更有利的地位；否則，當事人將永遠沒有動力同意簽署許可協議。在雙方基于自愿的情況下，所達成的許可費是“公平的”、“合理的”。對理智的被許可人而言，如果他認為許可費的價格超過了他從SEP中獲得的價值，那么，他是不會自愿同意支付這筆許可費的。正是因此，聯邦巡回法院長期以來一直認為，可比許可協議確定的許可費總體上是計算專利損害賠償的可靠方法。29

B. 分攤分析和標準必要專利

在愛立信訴D-Link侵權案中，聯邦巡回法院澄清說，經濟學專家證人基于以下游產品的價值為基數的可比許可協議來計算FRAND許可費，沒有違反分攤專利損害賠償的法律要求，也沒有違反EMVR的證據原則。聯邦巡回法院澄清，EMVR的目的是幫助陪審團僅對專利發明創造所帶來的增量價值作出適當的損害賠償分攤。30然而，EMVR并不是理性公司在談判許可協議條款時應該考慮的經濟學概念，相反，現實中許可協議通常與EMVR并不一致。

B.1. 分攤SEP組合價值的經濟學方法

最高法院一直認為“專利權人…在任何情況下都必須提供能夠在專利部分與非專利部分之間分離或分攤被告利潤與專利權人損失的證據。”31由于SEP通常實施在包含多個專利和非專利組件的復雜產品中，因此，執行標準的產品尤其會涉及到分攤問題。有各種方法可以將專利技術的價值與復雜產品的非侵權組件的價值相分離。首先，可采用基于最終產品價格的許可費率來估算專利技術的價值。作為第二種方法，經濟學家可對與SSPPC價格相對應的較小的許可費基數應用（較高的）許可費率來分攤專利技術的價值。作為第三種方法，經濟學家可以分析涉及相關技術的可比許可協議，以確定市場參與者因為該技術而獲得的價值。如果存在完美信息，則上述三種分攤方法中的每一種都將估算出相同的損害賠償金。

B.2. EMVR如何影響可比許可協議信息的使用？

多年以來，對基于下游產品的整體價值來提取較低許可費率，而不是基于SSPPC的價值采用較高許可費率的專利技術價值分攤方法，聯邦巡回法院一直持懷疑態度。32聯邦巡回法院警告說，雖然使用下游產品的整體市場價值作為許可費基數可算出合適的許可費，但對于專業知識相對局限的陪審員來說，如果向他們提供銷售下游產品所產生的龐大利潤和收入數據，可能導致他們在確定賠償金時出現數額偏高的差錯。因此，聯邦巡回法院為陪審團審判制定了一套證據原則—EMVR，即，只有在“專利部分驅動了整個多組件產品的市場需求”的情況下，才可以使用下游產品作為計算許可費的基數。 33

值得注意的是， 盡管聯邦巡回法院出于幫助陪審團審理專利訴訟的目的而專門制定出EMVR，事實上，在陪審團審判中，EMVR的適用仍然是有爭議的。一方面，為什么使用下游產品的整體市場價值可能會導致陪審團審理出現偏差，聯邦巡回法院并未給出足夠的有說服力的解釋。另一方面，嚴格應用EMVR可能會導致真實許可協議中談判的許可費與法院根據假定性談判所確定的許可費之間出現差異。此外，基于EMVR而使用SSPPC作為許可費基數，將無法解釋SEP產生的互補效應和網絡效應，從而導致SEP持有者不能就其發明創造所帶來的增量價值獲得足夠的補償。

在愛立信訴D-Link侵權案中，被告援引EMVR 支持其關于愛立信的RAND 補償應使用 Wi-Fi芯片價格作為基數來計算的觀點。34聯邦巡回法院駁回了這一論點，35并強調說，即使沒有證據表明涉案專利部分驅動了下游產品的市場需求，也不能援引EMVR阻止經濟專家使用來自真實許可協議的信息，以下游產品的價值作為確定許可費的基數。36聯邦巡回法院確認了CSIRO訴思科侵權案中使用的基本原則，強調指出，首席法官Davis從分析雙方在訴訟開始之前就訴訟專利展開談判時提議的許可費出發，來界定RAND許可費的議價范圍，是正確的。37聯邦巡回法院的裁決從經濟學的角度看是合理的，且消除了先前判例法中關于如何確定專利損害賠償的恰當計算基數的令人困擾之處。如果堅持認為，若想要讓基于談判協商達成的許可費能夠作為可接受的證明SEP價值的證據，則該私人雙方之間談判達成的許可協議必須符合EMVR，無疑是很荒謬的認識。

C. 可比許可協議中真的包含專利挾持價值嗎？

還可能出現的另一個問題是，在基于可比許可協議來計算FRAND許可費時，這些許可協議規定的許可費是否包括任何挾持價值。一些因專利侵權而頻繁成為訴訟案被告的公司認為，法院應要求SEP持有人證明可比許可協議中不包括任何挾持價值。38然而，經濟學及其實踐告訴我們，很難想象精明老練的公司會持續不斷地同意包括挾持價值在內的許可費。

首先，潛在被許可人通常知道SEP持有人有義務按照FRAND條款提供其SEP使用許可。其次，如果潛在被許可人認為SEP持有人的報價超過了FRAND范圍，被許可人可以通過合同違約之訴要求SEP持有人履行其FRAND承諾。

有人認為，被許可人是有可能被迫接受包含專利挾持價值的許可費的，因為法院僅僅是在近期才針對FRAND許可費給出了更加精確的定義。這個論點同樣站不住腳。這個論點暗含這樣一個假設，即，市場參與者在按照法院FRAND許可費的解釋行事。恰恰相反的是，法院的解釋只是對真實的交易結果的確認。在法院公布其對FRAND承諾的解釋之前，許多私下談判達成的、互惠互利的許可協議，都是在善意許可人與善意被許可人之間執行的。

2）法院是否應該要求出示專利挾持和許可費疊加的實證性證據？

A. 現實中是否有可能出現專利挾持和許可費疊加的情況？

在愛立信訴D-Link侵權案中，聯邦巡回法院支持首席法官Davis的論斷：因為沒有實證性證據可證明專利挾持或使用費疊加的存在，所以不應指示陪審團考慮關于專利挾持和許可費疊加的理論風險。。 聯邦巡回法院強調，“在決定是否指示陪審團考慮專利挾持和許可費疊加問題時，…地區法院必須要考慮之前記錄在案的證據。”39

A.1. 從經濟學理論的層面看，許可費疊加和專利挾持猜想是否合理？

2007年，兩篇觀點新穎的文章提出了專利挾持和許可費疊加猜想，并使得這兩個猜想與經濟學家 Carl Shapiro和Joseph Farrell及Mark Lemley緊緊聯系在一起。40專利挾持猜想假定，當潛在的被許可人為執行行業標準進行了沉沒投資、除了使用SEP別無它法時，該SEP持有人可能要求潛在被許可人支付超出其技術價值的許可費。Lemley和Shapiro還預測說，每個SEP持有人所要求的許可費的總和可能給被許可人造成過度的使用費負擔---他們稱之為“許可費疊加”---并限制被許可人實現其產品商業化的能力。

自2007年以來，經濟學家和法律學者都揭示了專利挾持和許可費疊加猜想存在邏輯上的缺陷。學者們表明，專利挾持猜想沒有考慮限制SEP持有人提出剝削性許可條款的動機和能力的經濟環境。41經濟學家和法律學者同時也質疑了SEP持有人會使用禁令從潛在被許可人手中敲詐過多許可費的觀點。42專利挾持猜想依賴于無視SEP持有人與被許可人之間重復交易的靜態框架，嚴重夸大了專利挾持的發生幾率。專利挾持猜想也忽視了通信行業的創新性質。市場參與者持續地優勝劣汰，技術不停地更新換代，幾乎不可能有誰能夠憑借特定的技術挾持別人。

A.2. 專利挾持和許可費疊加猜想是否考慮了法律限制條件的最新變化？

專利挾持和使用費疊加猜想停滯在了它們被提出的時刻。它們的作者沒有考慮到，自2007年文章發表出來后，法律的發展已經大大減少了---如果說尚未徹底消除的話---SEP持有人的投機風險。2006年，最高法院在eBay Inc.訴MercExchange， L.L.C.侵權案的判決中規定了專利持有人必須滿足某些條件才能向聯邦法院申請禁令，以此限制了發生專利挾持的可能性。43自eBay案以來，美國法院針對FRAND SEP侵權發布禁令持保留態度。因此，禁令請求不會造成潛在被許可人支付過高的許可費。

近期的法律發展進一步顯著限制了SEP持有人獲得禁令的能力。2013年，ITC針對蘋果侵權產品發布禁令，禁止將侵權產品進口到美國，但是，奧巴馬總統以不符合公共利益為由否決了該項禁令。44此外，全球的反壟斷機構也正在日益頻繁地審查SEP持有人的許可做法。例如，2013年，FTC向谷歌和Robert Bosch GmbH發布了同意令，這些公司同意僅在特定情況下尋求針對被許可人的禁令救濟。45在2014年的一次采訪中，即使Lemley 也承認法律制度的變化降低了專利持有人的投機風險。46總之，專利挾持和使用費疊加猜想依賴的是SEP持有人有能力有動機開展投機性許可活動的不合時宜的假設。

A.3. 專利挾持和許可費疊加缺乏實證性證據

專利挾持和使用費疊加猜想缺乏實證性證據。依賴SEP開展業務的行業所提供的實證性證據，與基于專利挾持和使用費疊加猜想而做出的反烏托邦式預測，恰好相反。經濟學家可通過分析幾個變量來考察特定行業或特定情況下是否會發生專利挾持或使用費疊加問題。例如，經濟專家可分析合規產品的價格在被許可人斷言專利挾持期間是否有所增加，或者如果產品價格保持不變，合規產品的質量是否有所降低。

在對最常使用SEP的行業進行了大量實證分析后，法律和經濟學者未發現專利挾持或使用費疊加證據。例如，Geradin、Layne- Farrar和Padilla指出，“鮮有證據證明標準制度內存在尚未通過交叉許可、專利池和反復交易信譽等現有機制得到充分處理的系統性許可費疊加問題。”47

此外，如果基于專利挾持猜想做出的預測是正確的，那么SEP持有人的行為可能會導致智能手機價格更高或質量更低，從而損害消費者利益。然而，波士頓咨詢集團開展的一項調查結果卻正好表明了相反的事實：“用戶成本大幅度減低。”48調研發現，“智能手機的售價現在最低僅為40美元”49，“移動網絡基礎設施成本也出現大幅下降，而性能卻在顯著提升”。50這些實證結果與專利挾持和許可費疊加猜想的預測相去甚遠。

B. 禁令和專利挾持的證據

2015年4月，行政法法官Theodore Essex同樣認定，關于專利挾持風險未經證實的指控不足以避免禁令。51InterDigital針對諾基亞和微軟移動公司的侵權產品尋求禁令。Essex法官強調，侵權方承擔提供專利挾持證據的義務。52他發現諾基亞和微軟移動“未履行這一義務”。53當被要求引用至少一個專利挾持的例子時，諾基亞和微軟移動的經濟證人Shampine博士承認“尚未收到確切實例”。54

此外，Essex法官強調“公共政策問題不得代替法律，也不應允許一方以公共政策的名義轉移舉證責任”。55他還提出了相應的反向挾持風險：有些實施方未經許可即使用SEP，以此“向權利人施加壓力，因為權利人就實施方未經許可而使用技術期間的應得許可費沒有得到補償。”56

C. 其他法域采用的方法

聯邦巡回法院的裁決與其他法域的法院評估SEP持有人和被許可方時采用的方法是一致的。在華為訴中興一案中，歐盟法院裁決了SEP持有人是否有權要求對實施方發布禁令的問題，并認為，滿足以下兩個條件時，SEP持有人申請對對實施方發布禁令不構成濫用其支配地位： （1） SEP持有人向實施方發出了侵權通知和書面的FRAND許可要約；（2）實施方沒有及時答復要約卻繼續使用SEP。57盡管CJEU沒有對專利挾持和反向挾持的問題展開詳細論述，，但是它強調，是否濫用禁令的指控必須結合“案件的具體法律和事實情況”個案審定，這是極其重要的。58

同樣，德里高等法院在一起FRAND承諾專利侵權案中，沒有支持侵權方對于權利人價格過高（挾持）的抽象指控，而是審查了相關雙方在談判過程中的行為。法院發現侵權方逃避FRAND協議的談判，因此認為該侵權方是“非善意的”，59對其發布了禁令。

3） FRAND許可費是否應去除通過納入標準而創造的任何及全部價值？

在計算FRAND許可費時，將標準化的價值和標準的價值區分開來非常重要。使用相同標準的協議可以增強互聯互通，而且有助于促進競爭。標準化的許多優勢不是SDO獨有的，雙邊和多邊合約也可以實現相同的互聯互通水平。然而，與多雙邊合約相比，標準制定方法的優勢在于可以大大降低交易成本。

例如，2G和4G移動技術都支持移動設備和移動通信，然而，4G標準的價值顯然高于2G標準的價值。4G標準包括更多高價值的技術，可為用戶提供2G標準無法支持的新服務。4G標準的價值并不在于將有關技術標準化，而是主要來自于4G標準所包含技術的創新貢獻，以及這些技術一同使用時所產生的互補效應。在裁定FRAND許可費時，法庭必須區分以下兩類標準：一類是價值主要來自于標準化的標準，一類是價值主要來自于所包含的技術的標準。

聯邦巡回法院在愛立信訴D-Link的專利訴訟中表示：“許可費的確定基于獲得專利的發明帶給產品的增量價值”而非基于該技術的標準化帶給產品的任何價值。60然而，如果某種技術顯著提升了標準的價值，SEP的增量價值必定包含標準化的部分價值。如果SEP持有人無法從標準化中獲得任何價值，也就是其技術為標準所創造的價值，他們將自己最先進的技術貢獻給SDO的熱情就會減退。為了維持高質量的標準，FRAND許可費必須達到足夠水平，以此不僅鼓勵各方參與標準制定，還鼓勵SEP持有人將他們最先進的技術貢獻給標準。

最后，聯邦巡回法院在愛立信訴D-Link專利訴訟中指出，其裁決“并不表示所有SEP只占到標準中所包含技術的一小部分。確實，如果某專利持有人可以證明其發明構成“標準的全部價值”，那么分攤要求很可能是不適當的。”61在微軟與摩托羅拉的訴訟中，法官Robart同樣表示，合理的許可費應“考慮專利對標準的技術性能的貢獻，以及這些技術性能對實施者及其產品的貢獻。”62在那些認為FRAND許可費不應包括任何標準價值的人看來，對創建標準價值做出貢獻的SEP持有人不應獲得其任何價值，反倒是專利技術實施者應該獲得那些用戶也未能享受到的盈余價值。這個想法是很荒謬的。