論內幕交易、泄露內幕信息罪的認定

王路

摘要：隨著我國社會主義市場經濟與證券市場的不斷發展，內幕交易的現象也越來越普遍，其擾亂市場秩序，有損投資者利益，本文正是立足于我國刑法關于內幕交易、泄露內幕信息罪的規定以及最新司法解釋對該罪的完善，提出現有立法仍然不足之處，從而有助于對該罪的認識。

關鍵詞：內幕信息；內幕交易；知情人員

根據刑法第一百八十條的規定，內幕交易、泄露內幕信息罪是指證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動的行為。

在了解了該罪的罪名之后，還要掌握內幕交易中內幕信息的意思，明確交易人員的范圍，知悉交易行為的方式，因此以下著重對內幕信息、行為主體及交易行為進行具體分析。

（一）內幕信息

根據刑法第一百八十條的規定，內幕信息就是涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響且尚未公開的信息。從法條中可看出，立法者主要對內幕信息的三方面進行了強調，即相關性、重要性、未公開性。

（二）行為主體

從刑法第一百八十條中可以看出內幕交易、泄露內幕信息罪的主體主要有兩類，第一類即知情人員，第二類即非法獲取人員。

對于何謂知情人員，相關司法解釋行了明確。筆者以為該司法解釋確實較好的囊括了內幕交易罪的主體人員，但是由于我國目前市場經濟的現狀，導致很多政府工作人員獲得內幕信息，其手段不是出于法定職責，而是基于當下國情，可以在刑法中將國家工作人員作為此罪的特殊主體，從而有效遏制該種情況的發生。

非法獲取人員是指通過非法的手段或方式從公司內幕人員處接受或盜取信息的人員。此處面臨一個問題，就是不具有獲得內幕信息的資格與身份的人，被動的接受了內幕信息，且利用該信息從事了內幕交易或者將內幕信息進行了泄露，從而都進行了證券交易行為并從中獲利。對于這種行為認為是違法行為沒有任何根據，因此，將此類人歸結為內幕信息的非法獲取人員也就不恰當，筆者以為，在上述情況中，內幕信息的知情人員對內幕信息都附有誠信保密義務，因此其對內幕信息的泄露應該追究至少過失的責任，同時本著“法不強人所難”的原則，對于消極接受者即使其從事了內幕交易或者泄露擴散了內幕信息，亦不去追究責任。

（三）犯罪行為

通過分析刑法第一百八十條可知，行為方面主要表現為三種類型：一是在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易；二是泄露該信息，使內幕信息處于本不應知悉該信息的人知悉或者可能知悉的狀態；三是明示、暗示他人從事上述交易活動。

對于內幕交易行為是否必須以“內幕信息”為必須要件，即是否堅持以利用內幕信息進行證券交易是構成內幕交易罪的必要條件之一。但司法實踐中這對指控犯罪帶來極大的難度，因此筆者以為首先可從以下幾點來進行斷定：一是時間吻合程度；二是交易背離程度；三是利益關聯程度。

對于泄露內幕信息的行為實踐中有幾處地方需要注意：（1）單純的泄露行為是否構成犯罪；（2）泄露信息的時間點該如何確定；（3）一般性的陳述是否構成泄露內幕信息。

對于內幕交易、泄露內幕信息罪，筆者主要論述如下三點不足。

第一，在對內幕交易罪的處罰方面，刑法第一百八十條作了規定。此處對罰金的依據是違法所得，如果內幕交易的目的不是為了獲取利益而是為了避免損失，那么違法所得該如何認定呢。故在此筆者以為去掉依違法所得一說，而應具體根據主體的特殊身份及所負保密的義務、行為人進行內幕交易所采取的組織形式、獲取內幕信息的主要手段、違法所得或者避免損失的數額、內幕交易量以及對交易價格的影響、內幕交易行為的次數、內幕交易行為受害人范圍及社會影響等各方面因素，綜合考慮從而進行處罰。

第二就是在該罪中加增有關短線交易罪的條款。因為內幕交易和短線交易行為二者雖然有區別，但亦有聯系，其中，短線交易行為的主體更為縮小，主要是指上市公司的董事、監事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，行為是將持有的該公司股票在買入后六個月內賣出，或者在賣出后六個月內又買入，以賺取差額利潤的行為。短線交易在認定時主要是通過時間點的掌握來判斷其交易行為是否違反規定，其雖不問是否利用了內幕信息，但不可否認內幕信息之于短線交易的重要性。正是由于短線交易行為只要能夠認定行為人在特定的時間內實施了反向交易，便可定罪，因此設立短線交易罪能夠更好的配合內幕交易罪的施行，也能夠更為全面的打擊證券類犯罪。

第三，由于內幕交易發生在證券期貨市場，該犯罪需要極強的專業知識，同時也具有極高的隱蔽性，這就給此類犯罪的查處造成了困難，鑒于這種情況，美國采用了例外規定，即有罪推定加舉證責任倒置，行為人只要被認定實施了內幕交易行為，就需要自己舉證來證明自己無罪，這樣就避免了在辯方無法舉證從而使得犯罪嫌疑人逃脫罪責的情況。因此筆者以為我國也應該在刑法中對該罪做特別規定，以舉證責任的倒置來有力打擊內幕交易犯罪。