PPP模式的法律風險防范

張鷹

PPP模式通常譯為“公共私營合作制”，是指政府與私人組織之間，為了合作建設城市基礎設施項目、或是為了提供某種公共物品和服務，

以特許權協議為基礎，彼此之間形成一種伙伴式的合作關系，并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。PPP模式在實施過程中面對著很多風險，如投資風險、經營風險、政策風險及法律風險等。其中屬于外部風險中的法律風險是私人部門在投資時較為在意的。我們認為認為PPP模式主要存在以下法律風險：

首先，現有PPP模式相關的法律制度不完善，私人資本得不到法律層面上的保障。PPP模式涉及的法律眾多，加之我國PPP項目還處在起步階段，相應的法律法規不夠健全、層級低。關于PPP模式的專門規定大部分都是出自發改委、財政部兩部委及有關省市政府相關部門出臺的政策文件。這一現狀所帶來的不利后果是社會資本不得不擔憂政策、文件可能“朝令夕改”，從而給PPP模式的發展形成困境。

其次，未來法律的變更造成的風險不確定。法律變更的風險主要是指：頒布、修訂、重新詮釋法律或規定而導致項目的合法性、市場需求、產品/服務收費、合同協議的有效性等元素發生變化，從而威脅到項目的正常建設和運營，甚至直接導致項目的中止和失敗。由于我國的PPP模式發展尚處起步階段，相應的法律法規還在不斷地完善和健全，所以法律變更會成為一個潛在風險。

再者，PPP項目法律主體變更的風險。PPP模式的復雜性，使項目在實際運作過程中會涉及眾多領域的商業活動，潛在的法律主體行為可變性風險隨之增大。具體表現為：政府及有關部門直接干預，影響社會資本的自主決策力；工程/運營變更，由于前期設計的可建造性差、設計錯誤或含糊、合同變更、業主變更等原因引發的工程/運營變更；完工風險，工期拖延、成本超支、項目投產后達不到預期的目標，從而導致現金流不足，不能按時償還債務等；供應風險，原材料、資源、設備或能源供應不及時給項目帶來損失；特許經營人能力不足，導致建設、運營效率低下；其他第三方延誤/違約，除政府和社會資本投資者以外，其他項目參與者拒絕履行合同約定的責任和義務，或履行時間延遲。PPP項目法律主體行為的可變性，具體表現遠不止以上所列，但其本質都違背了項目合同的契約精神。

最后，PPP項目的合同風險。PPP項目合同是整個項目的核心內容，因為合同中對政府及社會資本等各方的權利義務進行了安排，在無相反法律法規或政策的情形下，各方須秉持契約精神原則，按約履行自己的義務。因此合同管理尤為重要。2014年12月30日，財政部專門頒發了《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》，對合同管理工作進行規范。而實踐中有些合同因約定不明甚至缺乏約定，就會造成各方爭議，甚至影響項目進展。例如，若只約定了對某一項公共產品或服務應當提價，而沒有約定提價的標準及因客觀原因不能提價的特殊情況的處置等，則將來對于這個約定恐就會無法得到具體有效的執行。

從PPP各方的出發點來看，政府和社會資本均希望更好地完成PPP項目，以實現各自利益。因此防范、解決項目中出現的法律風險，理應成為各方的關注重點。

從政府的角度來說，政府應當轉變職能，強化契約精神，以平等的身份就PPP項目合作事宜與社會資本進行磋商，確保合同的可操作性；利用主體優勢，為項目運行過程中需要審批的事宜提供合法的必要便利；準確評估社會資本的管理經驗、專業能力、融資實力以及信用狀況，履約能力；保證政府信用；在項目盈利能力低于成本支出時，對社會資本提供必要的補貼，以提高社會資本的積極性和創造性，避免PPP項目因部分時間內不具備盈利能力而無法繼續。

從社會資本的角度來說，社會資本可以通過“抱團取暖”的方式組織多個主體共同參加PPP項目，以增強出資能力和履約能力，并可分擔風險；而對法律法規不完善的風險，可通過加強合同管理的方式來進行規避，例如在合同中對各方權利義務或法律法規沒有規定的內容進行具體約定，明確相應的法律后果和責任。同樣，對于收入分配、盈虧分擔等內容，亦應當在合同中進行具體而明確的約定，以確保在將來收益達不到預期時，可以通過政府獲得補貼，防止或減少虧損的產生。

對外部法律環境不穩定性風險在項目運作中的防范，主要還是要通過對政府和社會資本權利義務的合理界定來實現。即通過合同條款，對可能出現的風險應對方式、糾紛處理和責任歸責，事先作出明確約定。當已發生或即將發生的法律變更對項目運營產生影響時，任何一方可致函另一方，表明其對可能造成后果的意見，包括對項目運營的任何必要變動，是否需要對合同條款進行任何變更以適應法律變更，導致的任何收益損失、任何成本變動等，并應提出實施變動的具體辦法。在收到任何一方發出的通知后，雙方應在可能的情況下盡快進行討論并達成一致意見。

針對法律主體行為可變性風險之防范，主要通過加強對PPP項目合同的起草、談判、履行、變更、解除、轉讓、終止，直至失效進行全過程的管理，通過合同正確表達意愿，合理分配風險，妥善履行義務，有效主張權利來實現。如，針對政府干預，除了在合同中約定政府部門不得干預項目內部管理事務外，還應明確政府部門需要參與的事務中的具體參與時點和方式，且在爭議解決或賠償機制中要涉及該項風險；針對特許經營人能力不足，在合同中應明確規定構成項目公司違約事件的范圍，以及發生這些違約事件后政府部門應該采取的處理手段和程序；針對第三方延誤，合同中應明確約定雙方在工程或其他任何部分與所規定的質量或安全要求嚴重不符時，有權自己進行或令第三方進行必要的糾正，并根據實際情況向第三方索賠。

綜上，PPP模式作為政府大力推行的政策，運用得當既能為社會提供優秀的公共產品或服務，還能為政府及社會資本創造大量收益。雖然目前尚存在一些法律風險，但通過專業的合同安排和風險防范等，應當能夠最大限度實現政府、社會資本及公眾等多方共贏的局面。