海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下我國海洋刑事立法若干理論問題探討

許維安

摘要：區(qū)分陸上犯罪與海上犯罪是應對日益增長的海上犯罪、彰顯海上犯罪的基本特征和適應海上司法實踐發(fā)展的需要。由于特殊罪名的適用效果不佳、適用范圍有限，一般罪名未能反映海上犯罪的特點，因而它們均不能適應海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要。現(xiàn)行刑法只適用于我國領域內發(fā)生的海上犯罪，而不能適用于領海外國家管轄海域內發(fā)生的犯罪。涉海國際公約只規(guī)定了海上犯罪的罪名和罪狀而沒有規(guī)定法定刑，對國際法的海上犯罪適用現(xiàn)有一般罪名違反禁止類推原則，也沒有體現(xiàn)海上犯罪的特點；不僅適用程序繁瑣，而且使結果處于不確定狀態(tài)，因此，國際法的海上犯罪應轉化為國內法的海上犯罪。

關鍵詞：國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略 海洋刑事立法 海上犯罪 國家海洋權益

中圖分類號：DP61 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0097-10

近幾年來，由于國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的實施，我國海洋經濟得到長足的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，“十一五”期間，海洋生產總值的年均增速達到13.5%，涉海就業(yè)人員超過3300萬人。與此同時，也誘發(fā)諸如海域的非法經營、海上交通肇事、海上污染、海上搶劫和盜竊等違法犯罪行為。此外，少數(shù)周邊國家的漁船非法侵入領海外我國管轄海域從事非法捕魚和海洋資源調查等違法犯罪活動，但由于我國海洋刑事立法的缺位，還不能對其實施抓捕只能驅趕了之。為應對上述海上犯罪的嚴重挑戰(zhàn)，學者們進行了海洋刑事立法問題的研究。從研究內容來看，概括起來主要有：一是建議設置某一具體罪名，如設置海盜罪、污染海洋環(huán)境罪等；二是建議設置某一類型罪名，如設置危及海上安全罪、海上恐怖主義犯罪等以確保航運安全；再如主張針對在毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架等國家管轄海域內發(fā)生的犯罪行為，設置非法測量、非法入境、越界捕魚、非法捕殺珍稀海洋生物罪等罪名予以規(guī)制，以維護國家海洋權益；三是對于海上犯罪刑法規(guī)制模式的研究，有主張采用普通刑法模式，也有主張采用附屬刑法模式。上述研究豐富了海洋刑事立法研究方面的內容，值得重視。

然而，筆者認為，在我國海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，要完善我國海洋刑事立法，首先必須厘清如下基本理論問題：區(qū)分海上犯罪與陸上犯罪有何意義？我國現(xiàn)有海上犯罪的特殊罪名與一般罪名能否適應國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要？我國現(xiàn)行刑法如何應對國家領域內的海上犯罪與領海外國家管轄海域內的海上犯罪？國際法的海上犯罪有無必要轉化為國內法的海上犯罪？從現(xiàn)有研究內容來看，這些理論問題都沒有或者很少涉及，而這些理論問題恰恰是我國今后海洋刑事立法工作必須面對且要著力解決的。基于此，筆者試圖對這些理論問題進行初步探討，以此拋磚引玉，就教于方家。

一、區(qū)分海上犯罪與陸上犯罪有何意義

首先，要對海上犯罪中的“海上”的空間范圍進行界定。《聯(lián)合國海洋法公約》將海域分為內水、領海、群島水域、用于國際航行的海峽、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)、大陸架、公海、國際海底區(qū)域等九種類型。由于海洋法學上的“內水”有廣義和狹義之分。廣義的“內水”包括內海水和內陸水。內海水指領海基線向陸一面的水域（除群島國的情況外），而內陸水則指一國領陸范圍內的一切水域，包括河流、湖泊和運河。狹義的“內水”僅指內海水。對發(fā)生在后八種類型海域內的犯罪，以及發(fā)生在狹義上的“內水”內的犯罪都是海上犯罪，學者們并無異議；但對發(fā)生在“內陸水”內的犯罪是否屬于海上犯罪？則有不同看法。《聯(lián)合國海洋法公約》第8條第1款規(guī)定的“內水”僅指內海水不包括內陸水，即采狹義說。因此，有學者主張，發(fā)生在內海水內的犯罪才是海上犯罪，而發(fā)生在內陸水內的犯罪不是海上犯罪。也有學者主張，發(fā)生在內海水和內陸水內的犯罪都是海上犯罪。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關問題的通知》和2007年公安部《公安機關海上執(zhí)法工作規(guī)定》所指的“海上”不僅包括內海水，而且也包括內陸水。本文采廣義說。

一般認為，發(fā)生在各種海域內的犯罪都是海上犯罪，而發(fā)生在陸地上的犯罪就是陸上犯罪。當然，有些犯罪既發(fā)生在海上，又發(fā)生在陸上，如海上走私，犯罪行為發(fā)生在海上，而犯罪結果發(fā)生在陸上。但就某一時間點來說，犯罪空間總是確定的，即要么在海上，要么在陸上。如果犯罪行為或者結果發(fā)生在海上，就應屬于海上犯罪。“海上犯罪”是人們?yōu)樘岢觥昂Ｉ闲谭ā崩碚摱褂玫母拍睿窍鄬τ凇瓣懮戏缸铩倍缘摹０凑招谭ɡ碚摚ǔＧ闆r下，犯罪地點不影響定罪，只影響量刑。在海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，筆者認為，按照犯罪地點區(qū)分海上犯罪和陸上犯罪具有如下重大意義：

第一，這是應對日益增長的海上犯罪的迫切需要。我國管轄海域遼闊，海域類型多樣，海洋國土占整個國土面積約三分之一。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》對領海、毗連區(qū)、大陸架等海域大小的規(guī)定，我國擁有12海里以內的38萬平方公里的領海，24海里的毗連區(qū)、200海里的專屬經濟區(qū)和最長的350海里的大陸架，這四者加起來，我國共擁有300多萬平方公里的管轄海域。隨著國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的全面實施，我國大大加強了對管轄海域的開發(fā)、利用、管理和保護等活動的力度，無論廣度還是深度都是前所未有的。所有這些必然促進海洋經濟的大發(fā)展，而這又必然引發(fā)越來越多的海上犯罪。經濟的大發(fā)展可誘發(fā)各種犯罪的大量增長，這是改革開放以來我國犯罪發(fā)展的一大特點。以非法捕撈水產品罪為例，2015年9月27日筆者從北大法律信息網搜索“非法捕撈水產品罪”的司法案例有354個，截止時間是2015年8月18日，但是，2016年1月19日筆者再次從該網搜索“非法捕撈水產品罪”的司法案例就有659個了，截止時間是2015年11月26日。時間僅過了三個多月就增加了305個。四據(jù)此推理，其他海上犯罪的案例數(shù)量也應該在增長。由此可見，在不久的將來，海上犯罪將成為我國重要的犯罪類型。基于此，迫切需要把海上犯罪從陸上犯罪中獨立出來，并對其展開理論上的研究和進行司法實踐上的應對。

第二，可以更好地彰顯海上犯罪不同于陸上犯罪的基本特征。張保平教授對海上犯罪的基本特征作了概括：海上犯罪很多屬于走私、組織、運輸偷渡國（邊）境、搶劫、海盜等具有高度暴利性的幾種財產型犯罪；具有組織嚴密的群體性犯罪；犯罪人基本上是青壯年男性，未成年人和老年人以及女性較為罕見；具有猖獗性、現(xiàn)代化、范圍的廣闊性、較強的流動性、暴利性和常業(yè)性、預謀性、環(huán)節(jié)性等活動特征；多為跨國跨境犯罪。筆者認為，除上述基本特征外，海上犯罪還具有犯罪客體的特殊性、危害后果的嚴重性等特征。上述基本特征說明了海上犯罪在犯罪主體、客體、對象、手段、時間和空間以及犯罪后果等方面，均與陸上犯罪存在明顯的差異。

正是基于上述基本特征，在案件的管轄規(guī)定上，現(xiàn)有規(guī)范性文件或者部門規(guī)章對海上犯罪作了專門的規(guī)定。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理海上發(fā)生的違法犯罪案件有關問題的通知》第3條中規(guī)定：海上發(fā)生的刑事案件，由犯罪行為發(fā)生海域的海警支隊管轄；如果由犯罪嫌疑人居住地或者主要犯罪行為發(fā)生地公安機關管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地或者主要犯罪行為發(fā)生地的公安機關管轄；對管轄有爭議或者情況特殊的刑事案件，可報請上級公安機關指定管轄。2007年公安部《公安機關海上執(zhí)法工作規(guī)定》第4條規(guī)定：“對發(fā)生在我國內水、領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架違反公安行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的違法行為或者涉嫌犯罪的行為，由公安邊防海警根據(jù)我國相關法律、法規(guī)、規(guī)章，行使管轄權”。從這一規(guī)定來看，海上犯罪案件的管轄不同于陸上犯罪案件的管轄，它是由海上執(zhí)法機關即公安邊防海警管轄，而不是其它機關管轄。上述規(guī)范性文件或者部門規(guī)章之所以作出如此規(guī)定，其原因在于，不僅這些犯罪行為發(fā)生在海上，而且具有不同于陸上犯罪的基本特征。

第三，這是適應海上司法實踐發(fā)展的迫切需要。海洋發(fā)展戰(zhàn)略的全面實施，顯現(xiàn)了海上司法實踐的一個重要發(fā)展趨勢，即，在不久的將來，海上犯罪案件完全可能被劃歸海事法院管轄。一直以來，我國海事法院只管轄海事、海商案件，海上犯罪案件由普通法院管轄。自1984年6月1日起，交通部在全國范圍內設立上海、天津、青島、大連、廣州和武漢六個海事法院。同時根據(jù)規(guī)定，海事法院與中級人民法院同級，審理國內和涉外的第一審海事案件和海商案件，不受理刑事案件和一般民事案件。2001年9月18日最高人民法院《關于海事法院受案范圍的規(guī)定》對海事法院的受案范圍作了更為具體的規(guī)定，規(guī)定海事法院受理中國法人、公民之間，中國法人、公民同外國或地區(qū)法人、公民之間，外國或地區(qū)法人，公民之間的海事商事案件，包括5大類14種案件，但也沒有包括刑事案件。由此可見，目前海上犯罪案件不歸海事法院管轄。

然而，在國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，國家加強了對管轄海域的行政管理，形成了具有海洋特色的行政管理體制。2013年我國成立國家海洋委員會，由其統(tǒng)籌協(xié)調海洋重大事項，從宏觀上加強了對海洋管理工作的領導；從微觀上加強了對海洋管理工作的執(zhí)法力度：一是2013年重組國家海洋局，擴大和加強了國家海洋局的職權和職責，重組后的國家海洋局以中國海警局名義開展海上維權執(zhí)法；二是整合了中國海警、中國漁政、中國海監(jiān)、中國海上緝私警察等力量，組建綜合性的海上維權執(zhí)法機構——中國海警局，結束了以前“五龍鬧海”（海監(jiān)、漁政、海事、海警、海關緝私）分散管理海洋的局面，“五龍”已形成全國海上統(tǒng)一執(zhí)法力量。在這種背景下，與行政管理實踐發(fā)展相適應，海上司法實踐發(fā)展也必然要求海事法院管轄海上犯罪。另一方面，海事法院也完全可以擔當此任。因為，海事法院長期與海“打交道”，積累了豐富的海商事案件的審判經驗，這些經驗很多應該也適用于同樣發(fā)生于海洋環(huán)境的海上犯罪案件的審判。因此，有學者主張，應授權海事法院設立刑事審判庭行使刑事審判權。甚至更有學者主張：“當前我國維護海洋權益的形勢日益嚴峻，應建立將一切涉海民事、行政、刑事案件統(tǒng)歸海事法院管轄的海事司法管轄制度，以維護國家海洋權益”。近年來，國家司法體制改革也為海上犯罪案件劃歸海事法院審判奠定了社會基礎并提供了成功范例。2012年6月底，全國鐵路法院完成管理體制改革，整體納入國家司法體系。同年7月2日最高人民法院《關于鐵路運輸法院案件管轄范圍的若干規(guī)定》規(guī)定了鐵路法院刑事案件管轄范圍。筆者認為，這一成功范例為海上犯罪案件劃歸海事法院管轄提供了經驗。由此看來，在不久的將來，海上犯罪案件被劃歸海事法院審判是完全可能的。因此，區(qū)分海上犯罪和陸上犯罪是海上司法實踐發(fā)展的迫切要求。

二、我國現(xiàn)有海上犯罪的特殊罪名與一般罪名能否適應國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要

海上犯罪的特殊罪名是指直接保護海洋法益而間接保護一般法益的罪名，如劫持船只罪直接保護的法益是海上交通的公共安全，間接保護的法益則是人身權和公私財產權等。海上犯罪的一般罪名是指直接保護一般法益而間接保護海洋法益的罪名，如海上運輸過程中發(fā)生的搶劫罪，直接保護的法益是財產權和人身權，而間接保護的法益則是海上交通運輸安全等。從現(xiàn)行刑法分則規(guī)定的十章犯罪來看，海上犯罪中的特殊罪名數(shù)量非常少，而一般罪名的數(shù)量非常多。據(jù)筆者統(tǒng)計，現(xiàn)行刑法分則設置的具體罪名包括《刑法修正案》（九）新增罪名有469個，其中，海上犯罪的特殊罪名僅有三個，即劫持船只罪、倒賣船票罪和非法捕撈水產品罪。劫持船只罪被設置在刑法分則第二章危害公共安全罪之中，倒賣船票罪被設置在刑法分則第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪之中，非法捕撈水產品罪則被設置在刑法分則第六章第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護罪之中。至于海上犯罪的一般罪名則幾乎遍布刑法分則的每一章。但是，從司法實踐來看，經常被適用的罪名主要是故意殺人罪、搶劫罪、盜竊罪、交通肇事罪、污染環(huán)境罪、非法經營罪、聚眾斗毆罪等罪名。

在了解海上犯罪的特殊罪名與一般罪名的概念和設置后，筆者認為，它們不能適應國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要，理由如下：

第一，現(xiàn)有三個特殊罪名難以適應國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要。這主要體現(xiàn)為兩個方面：首先，從三個特殊罪名的適用效果來看。以下是筆者從北大法律信息網搜索到的三個特殊罪名的司法案例數(shù)據(jù)：劫持船只、汽車罪25個，時間跨度為1999年7月20日至2015年3月18日；倒賣車票、船票罪228個，時間跨度為1999年10月13日至2015年4月3日；非法捕撈水產品罪354個，其中發(fā)生在內陸水上的為337個，內海水的為17個，時間跨度為1993年12月2日至2015年8月18日。需要說明的是，劫持船只、汽車罪和倒賣車票、船票罪是犯罪對象的選擇性罪名，上述兩罪的數(shù)據(jù)沒有一個是劫持船只或者倒賣船票的，全都是劫持汽車或者倒賣車票的。上述適用情況說明了兩個問題：其一，對于劫持船只罪和倒賣船票罪來說，被適用的數(shù)量非常少，幾乎被擱置不用了。這種適用結果的主要原因可能在于，對于劫持船只犯罪來說，船舶上有較多乘客或者財物，且在海上行動不便、不容易達到目的，所以，犯罪分子一般劫持乘客不多、行動便捷且容易達到目的的汽車；對于倒賣船票犯罪來說，乘客不多且船票價格低下，倒賣船票賺不了幾個錢，加上可能售票市場的嚴格管理使犯罪難以得逞，而車票尤其是火車票在春運期間價格昂貴且數(shù)量多，因而容易賺錢。因此，倒賣車票的犯罪往往發(fā)生在春運等節(jié)假日期間。這些因素使犯罪分子更樂于劫持汽車或倒賣車票。其二，對非法捕撈水產品罪來說，雖然適用案例的數(shù)量較多，但主要分布于內陸水，發(fā)生在內海水的案例僅僅17個，而發(fā)生在領海內的案例則沒有。其次，從三個特殊罪名的適用范圍來看。適用范圍主要在內陸水和內海水，領海幾乎沒有。而對于發(fā)生在毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架海域內的非法捕撈水產品案則無法適用，因為現(xiàn)行刑法第6條規(guī)定的“中華人民共和國領域”只包括領陸、領水（領海和內水）、領空（領陸及領水上空），以及中華人民共和國船舶與航空器和我國駐外大使館、領事館，而不包括毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架等領海外國家管轄海域。因此，對于發(fā)生在領海外國家管轄海域內從事非法捕撈水產品等犯罪行為，三個特殊罪名無法適用。這意味著對我國絕大多數(shù)的海洋法益，現(xiàn)行刑法是無法提供特殊保護的。

第二，適用現(xiàn)有一般罪名難以適應國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略的需要。改革開放后，為了開發(fā)、利用、管理和保護海洋國土，國家頒布實施很多與海洋環(huán)境保護、海上運輸、海上貿易和捕撈業(yè)等有關的專門海洋法律法規(guī)，如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》（1982年）、《中華人民共和國海上交通安全法》（1983年）、《中華人民共和國海商法》（1992年）、《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》（1982年）和《中華人民共和國漁業(yè)法》（2001年）等。與其他行政刑法一樣，在這些專門海洋法律法規(guī)中的“法律責任”部分一般規(guī)定了刑事責任條款，其經典表述一般是“違反本法規(guī)定……構成犯罪的，依法追究刑事責任”。所以，在海上運輸、海上貿易、海上開采和海洋環(huán)境保護等領域中，一旦發(fā)生故意殺人、搶劫、交通肇事、盜竊、非法經營和污染環(huán)境等犯罪行為，就通過適用故意殺人罪、搶劫罪、交通肇事罪、盜竊罪、非法經營罪和污染環(huán)境罪等一般罪名，既保護了一般法益，又保護了海上運輸、海上貿易和海洋環(huán)境保護等特殊法益。多年來，就這樣通過適用一般罪名基本維護了海洋傳統(tǒng)產業(yè)發(fā)展的正常秩序。

近些年來，國家為了發(fā)展海洋經濟、實施海洋發(fā)展戰(zhàn)略，陸續(xù)頒布實施一批新的海洋法律法規(guī)，例如，《中華人民共和國海域使用管理法》（2002年）、《中華人民共和國港口法》（2004年）、《中華人民共和國海洋石油安全生產規(guī)定》（2006年）、《中華人民共和國海島保護法》（2009年）等。到目前為止，有關海洋開發(fā)、利用、管理和保護且屬于國家一級的法律法規(guī)就有138部之多，由此構成了國家龐大的海洋法體系。如果說國家實施海洋發(fā)展戰(zhàn)略前，通過適用一般罪名基本維護了傳統(tǒng)海洋產業(yè)發(fā)展的正常秩序，那么，在國家海洋發(fā)展戰(zhàn)略背景下，適用現(xiàn)有一般罪名就難以適應新形勢發(fā)展的需要了。因為在這種背景下，人們努力提高開發(fā)利用海洋的科學技術水平，因而開發(fā)利用海洋的能力越來越高，開發(fā)利用海洋的廣度不斷擴大、深度不斷加深。在這種情況下，有些個人或者單位為了非法利益，就會鋌而走險實施犯罪行為。由于這些犯罪行為是在海洋領域中發(fā)生的，因而是特有的。然而，由于在刑法分則中難以找到具有海洋特點的一般罪名，因此也很難追究其刑事責任了。如我國《海上交通安全法》第41條規(guī)定：“未經主管機關批準，不得擅自打撈或拆除沿海水域內的沉船沉物”；第47條規(guī)定：“對違反本法構成犯罪的人員，由司法機關依法追究刑事責任。”如果“擅自打撈或拆除沿海水域內的沉船沉物”的行為達到構成犯罪的程度，那么，按什么罪名定罪？在刑法分則沒有對應的罪名，能找到與之最相近的罪名是“盜竊罪”或者“侵占罪”。然而，“擅自打撈或拆除沿海水域內的沉船沉物”行為與這兩罪的行為特征有較大的差別。2009年6月11日，浙江省臺州市6椒江區(qū)人民法院對擅自打撈沉于海底的鋼材的被告人黃祥健等人，以盜竊罪定罪引起社會的普遍質疑。再如，我國《漁業(yè)法》第46條規(guī)定：“外國人、外國漁船違反本法規(guī)定，擅自進入中華人民共和國管轄水域從事漁業(yè)生產和漁業(yè)資源調查活動的，……構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從本條規(guī)定來看，如果非法在國家管轄海域從事漁業(yè)資源調查活動且達到構成犯罪程度的，由于刑法沒有相應罪名，就很難追究其刑事責任了。在其它專門海洋法律法規(guī)中，都普遍存在這種情況。

三、我國現(xiàn)行刑法如何應對國家領域內的海上犯罪與領海外國家管轄海域內的海上犯罪

“國家領域”是指我國《刑法》第6條規(guī)定的國家管轄范圍，具體包括《刑法》第6條第1款規(guī)定的“中華人民共和國領域”即我國領陸、領水（領海和內水）、領空（領陸與領水的上空），以及第2款規(guī)定的“中華人民共和國船舶與航空器”。根據(jù)我國承認的《維也納外交關系公約》規(guī)定，我國駐外大使館、領事館也屬于我國領域。“領海外國家管轄海域”即與一國領海連接，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和我國有關法律規(guī)定屬于我國管轄的海域，具體包括毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架。國家領域內的海上犯罪包括在領水、領水上的領空、我國船舶與航空器內實施的犯罪，但不包括在領陸、領陸上的領空以及我國駐外大使館、領事館內發(fā)生的犯罪，因為這些屬于陸上犯罪。領海外國家管轄海域內的海上犯罪是指在我國毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架內發(fā)生的犯罪。從概念的外延來看，海上犯罪包括國家管轄范圍內的海上犯罪和管轄范圍外的海上犯罪。前者又包括國家領域內的海上犯罪和領海外國家管轄海域內的海上犯罪，后者又包括發(fā)生在公海和國家管轄海域以外的其它海域（如國際海底區(qū)域）的海上犯罪。前者主要由國內法調整，后者主要由國際法調整。

把一國管轄范圍內的海上犯罪分為國家領域內的海上犯罪和領海外國家管轄海域內的海上犯罪，其主要原因在于規(guī)制的法律不同。國家領域內的海上犯罪完全由一國國內法規(guī)制，此外，根據(jù)國際法規(guī)定，沿海國對在其領海內發(fā)生的犯罪管轄權，除受“無害通過權”限制外，仍然享有絕對的國家主權。領海外國家管轄海域內的海上犯罪不僅受一國國內法規(guī)制，而且也受國際法規(guī)制。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，沿海國對其領海外國家管轄海域享有不完全的國家主權。因此，沿海國既要依據(jù)國內法的規(guī)定，也要依據(jù)國際法的規(guī)定，對其領海外國家管轄海域內發(fā)生的犯罪行使刑事管轄權。那么，我國現(xiàn)行刑法是如何應對國家領域內的海上犯罪和領海外國家管轄海域內的海上犯罪的呢？

首先，從刑法典來看。根據(jù)《刑法》第6條規(guī)定，在我國領域內發(fā)生的海上犯罪適用我國刑法，航行于領海外國家管轄海域的船舶內發(fā)生的犯罪也適用我國刑法，但在領海外國家管轄海域內發(fā)生的其它犯罪則不適用我國刑法。也就是說，現(xiàn)行刑法規(guī)定的469個具體罪名只適用于我國領域內發(fā)生的海上犯罪，只適用于航行在領海外國家管轄海域的船舶內發(fā)生的犯罪（下同），而不適用于領海外國家管轄海域內發(fā)生的其它犯罪，比如在這些海域從事非法捕撈、非法開采等犯罪活動。2007年12月1日公安部頒布施行的《公安機關海上執(zhí)法工作規(guī)定》第4條規(guī)定：“對發(fā)生在我國內水、領海、毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架違反公安行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的違法行為或者涉嫌犯罪的行為，由公安邊防海警根據(jù)我國相關法律、法規(guī)、規(guī)章，行使管轄權”，對于該條規(guī)定的“涉嫌犯罪”應包括國家領域內的海上犯罪和領海外國家管轄海域內的海上犯罪，其中發(fā)生在“在我國內水、領海”的涉嫌犯罪屬于國家領域內的海上犯罪，而發(fā)生在“毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架”的涉嫌犯罪屬于領海外國家管轄海域內的海上犯罪。但是，按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，“毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架”的涉嫌犯罪也只能是航行在毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架上的船舶內發(fā)生的犯罪，而不是在毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架內發(fā)生的其它犯罪，如在這些海域內發(fā)生的危害海上航行安全方面的犯罪、危害大陸架固定平臺安全方面的犯罪等。其次，到目前為止，頒布的9個《刑法修正案》都沒有涉及發(fā)生在領海外國家管轄海域內的海上犯罪有關規(guī)定，也沒有專門針對發(fā)生在這些海域內的海上犯罪的單行刑法。再次，我國《領海及毗連區(qū)法》和《專屬經濟區(qū)和大陸架法》也沒有刑事責任條款。綜上所述，由于我國現(xiàn)行刑法不適用發(fā)生在毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架上的犯罪，因而一旦在這些海域內發(fā)生犯罪，我國刑法將無法應對。

我國現(xiàn)行刑法不適用于在毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架上發(fā)生的犯罪，可能有如下原因：第一，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定，沿海國對毗連區(qū)、專屬經濟區(qū)和大陸架只享有有限的主權，如該公約第33條第1款規(guī)定沿海國在毗連區(qū)內只享有如下管轄權：一是防止在其領土或領海內違犯其海關、財政、移民或衛(wèi)生的法律和規(guī)章；二是懲治在其領土或領海內違犯上述法律和規(guī)章的行為。第56條第l款規(guī)定在專屬經濟區(qū)享有如下權利：一是以勘探和開發(fā)、養(yǎng)護和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源為目的的主權權利，以及關于在該區(qū)內從事經濟性開發(fā)和勘探，如利用海水、海流和風力生產能等其他活動的主權權利；二是本公約有關條款規(guī)定的對下列事項的管轄權：人工島嶼、設施和結構的建造和使用，海洋科學研究，海洋環(huán)境的保護和保全。第77條第1項規(guī)定沿海國對大陸架享有為勘探大陸架和開發(fā)其自然資源的目的，對大陸架行使主權權利。我國《領海及毗連區(qū)法》和《專屬經濟區(qū)和大陸架法》也基本上依上述規(guī)定做出相應的規(guī)定。第二，我國與周邊國家在海洋劃界上存在爭議。我國與海岸相鄰或者相向的國家關于專屬經濟區(qū)和大陸架的主張可能重疊，因而發(fā)生爭議。在有爭議的海域不好適用刑法。第三，21世紀以前人們開發(fā)利用海洋的領域主要是海上運輸、海上貿易等傳統(tǒng)產業(yè)，且海洋的新興產業(yè)剛剛起步，因而發(fā)生在領海外國家管轄海域的犯罪數(shù)量不多，犯罪問題還不是很突出。

然而，“21世紀是海洋的世紀”，進入21世紀以后，如果再不對領海外國家管轄海域的海洋法益給予刑法保護就不行了。理由如下：第一，雖然對領海外國家管轄海域不享有完全的國家主權，但是根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和我國《領海及毗連區(qū)法》及《專屬經濟區(qū)和大陸架法》規(guī)定，我國同樣享有包括刑事管轄權在內的管制權，在沒有爭議的領海外國家管轄海域要堅決行使這一國家主權，對于有爭議的也可以通過協(xié)商解決，在協(xié)商確定后的海域也要堅決行使刑事管轄權，但決不能放棄這一重要權利。第二，在世界海洋爭奪戰(zhàn)愈演愈烈的國際形勢下，尤其是我國海洋發(fā)展戰(zhàn)略全面實施的背景下，我們行使這一權利不能僅僅停留在權利的宣示上，要細化現(xiàn)有法律規(guī)定的主權權利，包括刑事立法權和司法管轄權，并使之具有操作性。只有這樣，領海外國家管轄海域的海洋法益才能與國家領域的其它法益得到同等的刑法保護。第三，發(fā)生在領海外國家管轄海域的海上犯罪不同于發(fā)生在國家領域內的犯罪，且有其自身的特征。如危害海上航行安全的犯罪，既不同于陸上危害交通安全方面的犯罪，也不同于空中暴力危及飛行安全方面的犯罪。正因如此，《制止危及海上航行安全非法行為的公約》單獨設置危害海上航行安全罪、《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》單獨設置危害大陸架固定平臺安全罪等罪名予以規(guī)制。其他沿海國一般都根據(jù)領海外國家管轄海域的海上犯罪的基本特征，單獨設置非法入境罪、非法捕撈罪、非法勘探罪等罪名予以規(guī)制。2014年8月5日菲律賓一地方法院對2003年被捕的12名中國漁民就是以“非法捕撈”罪名判處6至12年不等監(jiān)禁的。因此，我們要在刑法典分則增加一些針對侵犯我國海洋權益的新罪名，比如“非法入境罪”、“非法捕殺珍稀海洋生物罪”、“非法從事漁業(yè)資源調查活動罪”等，以確保我國公民人身財產安全和維護國家海洋權益。

四、國際法的海上犯罪有無必要轉化為國內法的海上犯罪

國際法的海上犯罪是指在海上實施并嚴重危害國際社會共同利益，由國際條約或者國際習慣確認并應予以刑事懲罰的犯罪行為，如《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的海盜罪。國內法的海上犯罪是指在海上實施并嚴重危害一國的共同利益，由該國法律確認并應予以刑事懲罰的犯罪行為，如我國刑法規(guī)定的劫持船只罪、搶劫罪等。二者在嚴重的危害性、刑事違法性、刑事懲罰性等方面具有共同點，但更重要的是二者的不同點：一是侵犯的客體不同，前者侵犯的是整個國際社會的共同利益，而后者侵犯的是作為國際社會成員的國家的共同利益；二是規(guī)范不同，前者是國際條約或者國際習慣，國際條約由國際社會制定，國際習慣由國際社會認可；后者是一國國內法，由該國制定。

既然國際法的海上犯罪由國際條約或者國際習慣確認，國內法的海上犯罪由國內法確認，那么，目前我國締結或者參加哪些國際條約？有沒有確認的國際習慣？由于我國是一個成文法國家，一般沒有確認的國際習慣，但我國締結或者參加了一些涉海方面的國際條約。據(jù)統(tǒng)計，到目前為止，這些涉海國際條約主要有：《關于制止非法劫持航空器的公約》（1980年加入）、《關于制止非法危害民用航空安全的非法行為的公約》（1988年加入）、《制止危及海上航行安全非法行為的公約》（1988年加入）、《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》（1988年加入）、《聯(lián)合國海洋法公約》（1996年加入）、《制止恐怖主義爆炸的國際公約》（2001年加入）、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（2003年加入）等。此外，還應包括區(qū)域性的以各國為締約方的其他（相關）法律文書等。這些條約多數(shù)規(guī)定了海上犯罪，如《關于制止非法劫持航空器的公約》的劫持航空器罪、《聯(lián)合國海洋法公約》的海盜罪、《制止危及海上航行安全非法行為的公約》的危害海上航行安全罪、《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》的危害大陸架固定平臺安全罪等。而我國刑法設置的國內法的海上犯罪有前述的特殊罪名和一般罪名，這里不再贅述。

上述涉海國際公約規(guī)定的海上犯罪除個別在我國刑法有相應的罪名外，如劫持航空器罪，其他絕大多數(shù)沒有相應的罪名。這種現(xiàn)狀說明了目前我國立法機關很可能認為，對于國際法的海上犯罪，沒有必要轉化為國內法的海上犯罪。對此，理論界的態(tài)度主要有肯定說和否定說。肯定說認為應該轉化，并認為這是作為條約締約國的義務，也是防止、有效懲治國際犯罪所必需的措施。同時，只有這樣才能使國際法與國內法之間協(xié)調對應。這是多數(shù)學者的觀點。否定說認為只有當國際公約或者國內刑法沖突或者不協(xié)調時，才需轉化。雖然這只是個別學者的主張，但與實務界不謀而合。其理由主要是，一是不管國際犯罪的罪行如何復雜多樣，總是可以在我國刑法分則找到對應的罪名，根據(jù)刑法總則規(guī)定總是可以確定其犯罪的組織形式，如共犯等；二是如果照搬國際犯罪的罪名，就有違本國立法傳統(tǒng)和司法習慣；三是不能以應然標準評價實然的立法。以設置海盜罪為例，“事實上具體海盜行為的發(fā)生往往只是觸及公約規(guī)定行為中的一種或幾種，而不是一次觸犯公約規(guī)定海盜行為的多數(shù)方式，更不太可能觸犯其中所有的方式”，因此，在我國刑法分則總是可以找到歸位的罪名。筆者同意肯定說，理由如下：

第一，上述涉海國際公約規(guī)定的海上犯罪只是規(guī)定了罪名和罪狀，并沒有規(guī)定法定刑。此外，也規(guī)定了條約締約國應負的義務，例如，《聯(lián)合國海洋法公約》第100條規(guī)定：“所有國家應盡最大可能進行合作，以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為”；《制止危及海上航行安全非法行為的公約》第5條規(guī)定：“每一締約國應使第三條所述罪行受到適當懲罰，這種懲罰應考慮到罪行的嚴重性”。這樣，直接適用國際條約的規(guī)定必定實現(xiàn)不了懲罰和制止國際犯罪的目的，因而無法履行條約的義務。只有通過轉化為國內法的海上犯罪才能定罪量刑，履行實現(xiàn)懲罰和制止國際犯罪的義務。

第二，對國際犯罪適用現(xiàn)有海上犯罪的一般罪名違反禁止類推原則。一旦發(fā)生國際條約所規(guī)定的罪行時，盡管根據(jù)我國刑法總則和分則可以找到相應的法理，但由于我國刑法分則沒有相應罪名，故只能采用類推原則比照最相類似的罪名進行定罪量刑。2003年2月17日廣東省汕頭市中級人民法院對阿丹·奈姆等10位印度尼西亞籍公民宣判的搶劫案就是如此。該案案情是：1999年6月8日晚，印度尼西亞人阿丹·奈姆（Atan Naim）等10人在馬來西亞海域劫持泰國一艘名為“暹羅差猜號（Siam Chatchai）”的油輪。在釋放該船工6名泰國船員后，不久該油輪進入中國南澳島附近海域，當它正將船上的柴油向一艘中國名為“正陽一號”的雜貨輪銷贓時，被我國有關方面查獲。綜觀全案，阿丹·奈姆等人應當觸犯了《制止危及海上航行安全非法行為的公約》規(guī)定的危害海上航行安全罪，但是，由于刑法分則沒有規(guī)定危害海上航行安全罪，廣東省汕頭市人民檢察院只好按照最相類似的搶劫罪對阿丹·奈姆等人提起公訴，最后法院對被告人以搶劫罪定罪判刑。“雖然這種基于犯罪構成以刑法分則中現(xiàn)有的罪名起訴國際刑法公約規(guī)定的罪行的做法可以達到懲治犯罪的目的，但它嚴重違反了另外一項重要的刑法原則，即禁止類推的原則”。

第三，涉海國際條約所規(guī)定的有些罪行或者犯罪對象是海上犯罪所特有的，根據(jù)我國現(xiàn)行刑法規(guī)定根本無法對之適用海上犯罪的一般罪名。例如《制止危及大陸架固定平臺安全非法行為議定書》第2條規(guī)定危害大陸架固定平臺安全罪的8種罪狀，其犯罪對象是大陸架固定平臺，犯罪客體是大陸架固定平臺的安全，其罪狀都是危害大陸架固定平臺安全的行為。而根據(jù)該議定書第1條第3款規(guī)定，“固定平臺”系指用于資源的勘探或開發(fā)或用于其它經濟目的的永久依附于海床的人工島嶼、設施或結構。與“固定平臺”較為相似的是破壞交通設施罪的犯罪對象中的燈塔或者標志，但這些“燈塔或者標志”的用途只能是交通運輸，且不一定在海上或者“永久依附于海床”，與“固定平臺”明顯不同。因此，不能以破壞交通設施罪定罪。與“固定平臺”最為相似的就是破壞永久性測量標志罪的犯罪對象即永久性測量標志，但這種永久性測量標志是國家測量機關建造或者埋設的，其目的是測量，而固定平臺由國家海洋行政部門建造，用于資源的勘探或開發(fā)或用于其它經濟目的，它們的建造機關和目的并不完全相同，因此，對危害大陸架固定平臺安全的行為定性為破壞永久性測量標志罪也不妥。國際法的海上犯罪的特殊性決定了國際條約有關犯罪的規(guī)定與國內法的規(guī)定會發(fā)生沖突或者不協(xié)調。在這種情況下，締約國就不能以立法傳統(tǒng)或者司法習慣不同為由，對應該轉化的國際犯罪拒絕轉化為國內立法。正確的態(tài)度應該是，不僅要根據(jù)本國立法傳統(tǒng)和司法習慣，更要依據(jù)國際犯罪的特殊性，做出相應的國內立法。

第四，按照否定說，不管現(xiàn)實中發(fā)生的國際犯罪行為如何復雜，最多只能觸及國際公約規(guī)定的一種或幾種犯罪行為，而不可能觸及所有的行為。這樣，總是可以根據(jù)刑法規(guī)定采取“歸位”原則進行定罪量刑。即使否定論這種觀點正確，我們也看到這樣的“歸應工作”不僅程序繁瑣，而且導致最終定何種罪名也處于不確定狀態(tài)，因為，結果如何首先要看犯罪行為觸犯國際公約規(guī)定的何種罪狀。觸犯的罪狀不同，最終確定的罪名也可能不同。如果我們實現(xiàn)國際犯罪轉化為國內犯罪，由于國際公約所規(guī)定的所有罪狀都被該罪名所涵蓋，那么，不管事實上發(fā)生的國際犯罪觸犯國際公約規(guī)定中的何種罪狀：某個或者幾個罪狀甚至所有罪狀，都可以用一個罪名進行定罪量刑了。這樣，就能很好地避免上述不利后果。