開放政府與修改《政府信息公開條例》的內容定位

王萬華

摘要：修改《政府信息公開條例》要處理好《政府信息公開條例》與其他行政公開立法的分工，重大行政決策過程公開、行政執法公開等為行政行為中的公開機制，可在行政程序立法中予以規定。修法應當回歸《政府信息公開條例》作為權利法的法律屬性，實現知情權法定，確立公開原則，擴展公開范圍，取消限制公民知情權實現的相關機制。修法還應回應互聯網時代對開放政府數據提出的立法需求，完善政府數據開放的內部與外部機制。

關鍵詞：政府信息公開 開放政府 數據開放 知情權

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0016-12

《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）自2008年開始實施，對推動我國公開政府建設進程發揮了重要作用，但《條例》實施迄今未滿十年，其修訂工作已經啟動，這在我國立法工作中并不多見，側面反映《條例》本身存在較大問題。如《條例》實施以來大量政府信息公開爭議集中在公開范圍領域，突顯《條例》沒有明確規定政府信息以公開為原則、不公開為例外造成可公開信息范圍模糊不清，實為立法之重大缺陷。再如由于依申請公開程序的規定較為原則、簡單，未能應對實踐中復雜的政府信息公開申請問題。面對一些地方出現的申請人申請獲取大量政府信息，申請人向同一行政機關申請數百份不同政府信息等現象，山行政機關答復此類申請面臨制度供給不足。申請人在申請得不到處理之后，通常會申請行政復議和提起行政訴訟，給行政機關和法院帶來很大壓力，引發行政機關與法院的擔憂與抗拒。

修法要解決《條例》在實施中存在的諸多問題，對此并無爭議，但是修訂《條例》是否需要對全面推進政務公開和互聯網+行動計劃與國家大數據戰略的實施等對行政公開提出的新要求一并予以考慮，則存在爭議。修法的內容定位目前有兩種觀點：一種觀點認為，修法在解決《條例》實施中具體問題同時，還應當回應移動互聯網時代的需求，在“四個全面”戰略布局中推動政務公開制度順勢邁上新臺階，打造升級版政務公開制度。在公開內容方面，除政府信息公開以外，升級版政務公開制度要嘗試推進諸如決策會議公開、政府數據開放、電子參與、執法過程公開、政府績效公開、專家咨詢論證意見與過程公開等，以豐富公開的內容與形式；另一種觀點認為，修法應針對《條例》實施中的具體狀況與具體問題，作出契合當前社會發展階段的修改，同時可通過行政政策等方式推動政府信息公開工作，“如果將作為政府專門公共服務的信息公開、作為行政程序一個環節的信息公開、作為行政處罰手段的信息公開、信息公開法所特別規定的信息公開等不作區分，全盤納入專門的信息公開范疇，可能混淆不同的法律要求，影響甚至阻礙相關工作。”

兩種修法內容定位之間并無根本分歧，區別在于升級版政務公開制度力求修法時全面回應中央關于政務公開新定位和互聯網時代對政務公開的新要求，在新《條例》中全面規定行政公開制度。完善的政府信息公開制度是開放政府的制度基礎，面對新的公開立法需求，修法不能僅拘泥于就事論事解決《條例》適用中的具體問題，還需要為公開政府向開放政府邁進提供制度保障，但是，《條例》僅為政府信息公開立法，并非行政公開立法，修法不應將《條例》擴展為行政公開立法。筆者擬以開放政府之建設為目的，對修訂《條例》的內容定位展開探討。

一、修法需處理好《條例》與其他行政公開立法的分工

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《依法治國決定》）在全面推進依法治國戰略之下提出全面推進政務公開的要求，互聯網與大數據時代的到來在世界范圍興起公開政府向開放政府邁進，時代的發展對行政公開立法提出了新的要求，修訂《條例》當如何回應新的行政公開立法要求？要否在修訂《條例》時一并予以考慮作出規定？對此，應基于《條例》為調整政府信息公開事項的法律這一基本定位，處理好《條例》與其他行政公開立法的分工，對新的行政公開立法要求進行分類處理，由不同的行政公開立法予以回應。

（一）《條例》與其他公開立法共同構成行政公開立法體系

公開原則是現代行政程序法的基本原則，我國雖尚未制定《行政程序法》，但在《行政處罰法》《行政許可法》等行政立法中都已規定公開原則。公開作為程序正當的要求之一為2004年國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》所規定：“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私以外，應當公開。”公開原則貫穿行政權力運行始終，涵蓋行政行為依據、過程、結果等諸多事項的公開，其要求形成種類繁多的行政公開制度。不同類型的行政公開制度在公開對象、公開目的、公開階段、公開內容等方面均存在差異。如閱覽卷宗制度作為行政執法過程中的一項主觀信息公開制度，公開對象僅為執法當事人，公開內容為執法卷宗，公開目的是保障當事人通過閱覽卷宗與執法機關調查人員之間實現武器平等，更好為自己進行陳述、申辯，公開階段必須是在執法決定作出之前，以讓當事人通過陳述申辯影響最終執法決定。再如重大行政決策方案草案在征求公眾意見階段向公眾公開，公開對象是公眾，公開內容是決策方案草案及其說明、公眾提交意見的途徑、方式、期限等，公開目的是實現公眾對重大行政決策的有效參與，公開時間為重大行政決策作出之前。政府信息公開制度作為客觀信息公開制度其公開對象是不特定公民、法人和其他組織，公開內容是政府保管和持有的信息，公開目的是滿足公眾對政府信息知情的權利，公開時間為政府信息已經完整形成之后。

由于不同類型行政公開制度存在諸多差異，行政公開制度通常分散在不同法律中予以規定，形成行政公開立法體系。行政公開立法體系的分工通常為：行政行為過程中的行為公開在行政程序法中規定，包括行政程序法典和分散單行行政程序立法，如閱覽卷宗一般規定在行政程序法或者行政執法程序立法中，我國臺灣地區“行政程序法”第46條即規定了當事人申請閱覽卷宗制度；靜態的信息公開，不依托行政行為，且由于其涉及的內容較多，一般規定在行政程序法之外的專門信息公開立法中。對此，我國臺灣地區“行政程序法”第44條“資訊公開原則”第1款規定：“行政機關持有及保管之資訊，以公開為原則，限制為例外。其公開及限制，除本法規定者外，另以法律定之。”⑤美國規章制定中的公開機制如規章草案在《聯邦登記》上公開規定在1946年的《聯邦行政程序法》中，調整政府信息政策的法律則由四部一般性法律和散見于具體信息類型的其他法律組成。四部一般性法律是：《信息自由法》《隱私法》《陽光下的政府法》《聯邦咨詢委員會法》。《信息自由法》規定了政府信息公開的一般制度；《隱私法》的立法取向是對公開進行限制以保護個人隱私，同時也規定了對記錄相關個人的強制公開；《陽光下的政府法》僅調整合議制機構的會議公開，《聯邦咨詢委員會法》調整咨詢委員會的文件和會議的公開等事項。日本的開放政府立法則包括《信息公開法》《行政程序法》《行政復議法》《民事訴訟法》《個人信息保護法》等一系列立法，建構了客觀信息公開制度和主觀信息公開制度。

（二）處理好《條例》與其他公開立法之間回應新的公開立法要求的分工

信息公開立法作為行政公開立法體系的基本立法，在行政公開立法體系中最為重要，然而，《條例》有其調整對象，不能也不適宜替代其他公開立法。回應全面推進政務公開提出的新的立法要求，需要分類處理，由不同的公開立法分別規定。《依法治國決定》提出全面推進政務公開，堅持以公開為常態、不公開為例外原則，推進決策公開、執行公開、管理公開、服務公開、結果公開五項內容，這些要求在《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》（以下簡稱《實施綱要》）中進一步得到重申。中辦、國辦2016年2月聯合發布《關于全面推進政務公開工作的意見》，對五大公開的內容與要求逐項進行解讀。五大公開內容涉及行政的方方面面：以行政流程為標準，公開要求涵蓋行政行為的依據、過程、結果的公開；以行政的主體關系為標準，公開要求涵蓋外部管理信息和內部管理信息；以行政職能為標準，公開要求涵蓋管理職能與服務職能；以公開制度的功能為標準，公開要求涵蓋靜態的信息公開與動態的以公開促進民主參與。五大公開內容既包含完善公開機制推進行政民主如決策公開的目的，亦旨在完善公開機制推動政府信息向社會開放以降低企業經濟活動成本，減輕人們的社會生活負擔，激發企業創新，讓公眾有效參與公共事務治理，應當說后一立法目的之實現對提出實施互聯網+行動計劃和國家大數據戰略的中國而言，更為重要。這一點在《關于全面推進政務公開工作的意見》中再次得到重申與印證，“推動簡政放權、放管結合、優化服務改革，激發市場活力和社會創造力”成為當前推進政務公開的直接目的。

在全面推進政務公開目標實現機制方面，《依法治國決定》《實施綱要》《關于全面推進政務公開工作的意見》采用了分層要求、突出重點的規定方式。分層要求包括原則、制度、保障機制和能力提升三個層面的要求。突出重點指重點推進財政預決算、公共資源配置、重大建設項目批準和實施、社會公益事業建設等領域的政府信息公開，這些信息根據《條例》本已屬于應當主動公開的政府信息，在工作層面予以貫徹落實即可，非為修法要解決的問題。

1.原則層面。《依法治國決定》提出堅持以公開為常態、不公開為例外，《關于全面推進政務公開工作的意見》開篇點明“公開透明是法治政府的基本特征”。公開原則如能在行政程序法中予以規定最為理想，然而行政程序法立法目前看起來遙遙無期，可以在修訂《條例》時先在政府信息公開這一領域確立政府信息以公開為原則、不公開為例外。

2.制度層面。《依法治國決定》要求推行行政執法公示制度、重大行政決策過程公開制度。《實施綱要》進一步要求“完善政府信息公開制度，拓寬政府信息公開渠道，進一步明確政府信息公開范圍和內容，逐步試行專家信息和論證意見公開”，這是對完善《條例》的直接要求，應當在修訂《條例》時予以體現。而行政執法公示制度、重大行政決策過程公開制度、專家信息和論證意見公開等，并不適合在《條例》中規定，更適合在行政執法程序立法和重大行政決策程序立法中予以規定。因為這些公開機制依托某一類型行政行為而發生，屬于行為公開范疇，制度設置目的不同于政府信息公開立法中僅滿足公眾對信息知情的權利，將重大行政決策過程公開既有監督政府合法決策的目的，也是為了公眾能夠有效參與重大決策。此外，行政行為中的公開機制與政府信息公開之間有時會存在沖突，如過程性信息在政府信息公開立法中一般為免除公開的信息，但在重大行政決策活動中，過程公開是民主決策的重要體現，因而，如果將決策公開等行為中的公開機制規定在以信息公開為調整對象的《條例》中，并不適合。

3.保障機制和公開能力提升方面。《依法治國決定》要求加強互聯網政務信息數據服務平臺和便民服務平臺建設，《實施綱要》進一步要求提高政務公開信息化、集中化水平。平臺建設與政府信息公開的上游活動信息采集的規范化、標準化相關，可以在修訂《條例》時予以規范。

二、修法當以知情權為基礎實現有限公開向充分公開轉型

開放政府的概念并非開放數據運動興起之后才提出的，政府信息能夠為民眾周知的政府即具有開放政府之品質，中外都有學者在公開政府與開放政府等同意義上使用開放政府這一概念。在開放數據運動興起之后出現的公開政府向開放政府邁進這一現象描述中，開放政府不再等同于公開政府，而是公開政府的發展版本，在周漢華教授使用的政務公開1.0版本、2.0版本、3.0版本分析框架中，2.0版本的政務公開制度服務于公開政府，3.0版本的政務公開制度服務于開放政府。在新的分析框架之下，開放政府為公開政府的更高發展階段，“升級版政務公開制度建立在2.0版本制度基礎之上，兩者是相互遞進的關系”。政府因公開而具有開放品質，政府開放程度取決于政府行為和信息的可公開程度，政府信息公開制度因而構成開放政府的基礎與基石。但是，《條例》所體現的有限公開思路使得開放政府的遞進缺乏厚重之基石，修法的首要任務即是要將有限公開轉型為充分公開，為開放政府之建設完善制度基礎。要實現這一目標，就不能僅滿足于解決行政機關在政府信息公開工作中遇到的實際問題，而需突破現有立法框架，擺脫《條例》過強的政策屬性，確立公民對政府信息享有知情權，回歸《條例》作為信息自由立法所應具有的權利法的法律屬性，以公民知情權的實現與保障為基礎重構《條例》，確立信息公開原則，擴展公開范圍，取消限制公民知情權實現的相關機制，完善依申請公開程序。

（一）修法應考慮實現知情權法定

聯合國1946年第59（1）號決議中宣示：“信息自由是一項基本人權，也是聯合國所追求的所有自由的基石”。知情權作為一項獨立的權利類型得以確立的社會基礎在于行政民主的發展和人民在信息時代對信息的需求，政務公開制度在我國的發展歷程亦體現了這一發展規律，社會主義民主政治建設與信息時代的到來共同推動了政府信息公開進程。四遺憾的是，《條例》制定之時沒有充分回應業已普遍存在的公眾對政府信息知悉的利益訴求，適時將之提升為法定權利予以保障，而是采用了折衷處理辦法，僅在第1條規定“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”。根據該條規定，公民、法人和其他組織獲得政府信息的法律基礎并非其對政府信息享有的知情權，公民能獲取哪些政府信息取決于立法關于可公開信息范圍的框定，且在依申請獲得政府信息時要受制于《條例》第13條規定的“根據自身生產、生活、科研的特殊需要，申請獲取相關政府信息”。《條例》因而雖為行政法規，屬于法的范疇，卻帶有很強的政策色彩，法律屬性較弱，相應地，政府信息公開之廣度與深度均呈現出政府自我調節分階段向社會輸出政府信息的特點，國辦定期發布年度政府信息公開工作要點，指導各級行政機關掌握年度應當重點公開的政府信息類型。

人民主權原則之下政府信息為全民所有，人民對政府信息享有知情的權利，既為人民監督政府所需，亦為人民使用政府信息所要，原則上所有政府信息都應向人民公開，這是信息自由立法的預設前提。知情權在《條例》中的缺位使得政府信息公開制度繞開了這一預設前提，作為政府信息公開兩大核心制度的公開范圍與公開程序均出現不利于申請人知情權實現的情形。《條例》關于公開范圍的規定邊界非常模糊，形成事實上的有限公開，無盡爭議由此而生；《條例》關于公開程序的規定與域外立法相比較，依申請公開程序沒有能夠獨立成章，其規定也十分簡單、粗糙，政府信息公開申請的處理在實踐中顯得相當格式化、簡單化，公民申請獲得政府信息面臨很多實際困難。《條例》對知情權保障之不足，在作為權利救濟渠道的行政復議與行政訴訟中爆發。《條例》實施后，政府信息公開申請數量持續增長，與之相伴隨的是政府信息公開復議案件和行政訴訟案件也出現持續激增的現象，突顯知情權的缺位與業已存在的公民知悉政府信息的強烈利益訴求之間所存在的內在激烈沖突與矛盾。《條例》開啟了政府信息公開的大門，擊破了行政權力封閉運行的傳統外殼，卻又半遮半掩，雖肯定要保障公民依法獲得政府信息，卻又沒有完善公民獲得政府信息所依之法，公民可獲得的政府信息邊界因而模糊不清。《條例》實施之后，國務院辦公廳于2010年發布的《關于做好政府信息依申請公開工作的意見》中將內部管理信息與過程性信息排除在政府信息范圍之外，如何界定內部信息與過程性信息，內部信息與過程性信息是否都不公開，又成為司法與理論研究中的熱點問題。立法之后的行政政策不僅未能對立法進行釋明，反而加劇了問題的復雜性，側面反映立法者與主要執行者在公開與不公開之間的疑慮與搖擺，公開背后各種利益的平衡考驗著行政機關的治理能力。立法本身的模糊性加上行政政策未能及時跟進釋明，實施層面不可避免使得擔心公開之后可能面臨追責的經辦人員更傾向于選擇不予公開政府信息，其結果是申請人的申請得不到滿足，爭議由此而生，并流向行政復議和行政訴訟系統中。知情權之缺位及權利保障之不足是《條例》實施中諸多問題產生的根源，因而修法不能僅立足于解決法律適用的具體問題，需要回歸信息自由立法之權利法本源，確立公民對政府信息享有的知情權，以公民知情權的實現與保障為基礎重構政府信息公開制度，方能從根本上解決問題。

由于《條例》實施過程中出現信息公開數量持續快速增長和政府信息公開復議訴訟案件持續快速增長的雙增長勢頭，給行政機關和法院都帶來很大壓力，修法過程中出現將公開步子放得慢一點的呼聲，這是修法需要特別注意的。《條例》極大改變了行政權力封閉運行的傳統運行方式，行政基于獨占信息而具有的優越地位在逐步被侵蝕，對于行政機關而言，必將面臨很多挑戰與不適。信息保存歷史上不規范不完整、公開人員人手不夠、信息申請數量增長快、部分申請人申請公開政府信息量過大等諸多現實問題加劇了政府信息公開申請應對的難度。面對《條例》實施給行政機關帶來的諸多挑戰，修法應當堅持加強知情權保障的立法取向，不能走回頭路，弱化公開力度。對行政機關面臨的困難與問題，需要通過多種渠道解決，包括完善依申請公開制度，工作中加強信息公開工作的人員、財政保障，規范行政機關信息收集、保管工作機制等。

（二）修法應當明確政府信息以公開為原則、不公開為例外

政府信息以公開為原則為域外信息自由立法所普遍遵循，此為信息公開制度的基石。《條例》出臺之前，部分地方政府信息公開立法中已明確規定政府信息以公開為原則、不公開為例外，如《廣州市政府信息公開規定》《湖北省政府信息公開規定》《河北省政府信息公開規定》《海南省政府信息公開辦法》《遼寧省政府信息公開規定》《武漢市政府信息公開規定》《鄭州市政府信息公開規定》《寧波市政府信息公開規定》等。然而，面對立法之時學界提出的確立政府信息以公開為原則的呼吁，地方立法已然先行先試，《條例》并沒有在條文中作出明確規定。

政府信息海量存在，涵蓋行政管理的各個部門，形成于行政管理的不同階段，涵蓋行政的外部管理與內部管理，公開原則的缺失造成豁免公開信息之外的其他政府信息是否都屬于公開范圍，并不明晰，進而一系列機制逐步蠶食了可公開的政府信息的范圍，形成事實上的有限公開：

第一，《條例》窮盡列舉主動公開政府信息的范圍。根據《條例》規定，公開政府信息的方式分為主動公開和依申請公開，應當主動公開的政府信息的范圍由《條例》第9條至第12條作出列舉規定，這四個條文都沒有兜底條款，而是采用了窮盡列舉類型的方式，由于《條例》所列舉的信息范圍僅為海量政府信息之一部分，其帶來的問題是限制住了主動公開的政府信息范圍。

第二，《條例》第13條規定的三需要條款控制依申請方式中可公開的政府信息。依申請公開方式中，申請人可獲得的政府信息要具備“根據自身生產、生活、科研等特殊需要”這一條件。陸紅霞案件中法院就適用該條款對陸紅霞申請信息公開的行為及提起行政訴訟的行為進行規制。

第三，《條例》第8條“行政機關公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經濟安全和社會穩定”作為總則性質的條款成為化解公開范圍的終結條款，這一條款具有終結第9條至第12條可主動公開信息范圍和第13條規定的依申請可公開政府信息的效力，即使政府信息根據前述條款屬于可以公開的信息范圍，行政機關還可根據三安全一穩定條款決定政府信息不予公開。

公開原則的缺失與諸多機制一起形成了《條例》有限公開的基本格局。可公開政府信息范圍直接決定政府開放程度，政府信息以公開為原則、不公開為例外是政府信息得以充分公開的基本保障，《條例》在實現權利法的法律屬性回歸基礎上，還需要明確規定政府信息以公開為原則、不公開為例外，為開放政府建構充分公開的制度基礎。目前修法確立此項原則的條件已經成熟：首先，《依法治國決定》中明確提出：堅持以公開為常態、不公開為例外原則，這一要求在《實施綱要》中得到重申。兩份中央文件為修法奠定政策基礎。其次，學界在《條例》制定之時就有此呼吁，修法之探討亦對此問題無爭議，確立這一原則早已形成理論共識。再次，《條例》實施八年來，行政機關對政府信息公開工作逐步由不熟悉轉化為日常工作，已經普遍建立起正常開展政府信息公開工作的工作機制，《條例》實施八年自身為修法擴大公開范圍積累了經驗與條件。最后，司法為完善政府信息公開范圍和公開程序創造了條件。大量政府信息公開爭議流向行政訴訟渠道尋求解決，盡管政府信息公開案件的司法裁判總體而言尚存在不少問題，但是法院通過發布典型案例、指導案例等方式逐步將《條例》實施中不清晰、存在爭議的一些問題予以明確，有利于修法更好確定免予公開的例外情形和完善依申請公開程序。如最高人民法院2014年9月12日發布的政府信息公開十大案例中多數案例與公開范圍有關，包括刑事案件信息能否公開，內部信息、過程性信息如何認定及能否公開，商業秘密、個人隱私如何認定，歷史信息、檔案信息能否公開等。

（三）明確不予公開的政府信息范圍

一定意義上公開原則不是通過明確需要公開的政府信息范圍，而是通過明確不予公開的例外情形來實現的。不公開的例外情形越寬泛，公民知情權的實現程度就越低，因而，要實現公開原則，還需明確不予公開的政府信息范圍，同時刪除《條例》限制公民知情權實現的相關機制。

確立公開原則之后，明確列舉不予公開的政府信息是域外立法通常采用的立法技術，如美國《信息自由法》列舉了國家安全等九項豁免條款，蘇格蘭《信息自由法》明確列舉不予公開的情形多達十七項。《條例》列舉的豁免條款僅包括國家秘密、商業秘密和個人隱私，《關于做好政府信息依申請公開工作的意見》中進一步將內部管理信息與過程性信息排除在公開范圍之外。實踐中，公安機關辦理刑事案件的相關信息、行政執法卷宗、行政處罰決定全文能否公開等是困擾行政機關的問題。國辦文件將內部管理信息與過程性信息規定為“一般不屬于《條例》所指應公開的政府信息”是否符合《條例》規定存在很大爭議，最高人民法院在2014年發布的政府信息公開十大案例的余穗珠訴海南省三亞市國土環境資源局案中則堅持例外法定，強調“政府信息不公開是例外，例外情形應由法律法規明確規定”。

不予公開的例外情形需要對不同利益進行綜合考量之后予以確定，是對公民知情權保障與其他利益保護進行平衡的結果，公開還是不公開實質為對何種利益的保護更為優先進行取舍，從域外立法來看，不予公開的情形有很多共性規定，可為我國修法借鑒。

第一，重新界定政府信息。《條例》關于政府信息的界定是信息能否公開的第一道關口，不屬于政府信息范疇的信息自然不能適用《條例》予以公開。《條例》將政府信息限定為“行政機關在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”，該定義的問題在于以信息的形成來源界定政府信息，而沒有將政府信息視為客觀存在之物，造成實踐中對履行職責進行狹義解釋，其典型表現形態就是將企業制作提交給行政機關的信息排除在政府信息之外。政府信息依附于一定載體客觀存在，為行政機關持有、保管，信息的形成方式與是否應當將之公開無關，將信息的形成方式與能否公開相勾連，必然會對可公開的政府信息形成限縮。修法應重新界定政府信息，不再使用“履行職責過程中制作或者獲取”的限制，修改為行政機關保管或者持有的信息，同時明確信息載體的各種形式，包括文書、記錄、圖片、電子數據、音像等。

第二，保留國家秘密、商業秘密的規定。《條例》關于個人隱私部分的規定需要進一步完善。《條例》既沒有明確個人隱私的內涵，也沒有列舉個人隱私的情形，而民法上關于個人隱私的規定也并不清晰，造成何為個人隱私的判斷在實踐中充滿困惑，如獲得最低生活保障人的姓名能否公開，貧窮是否構成其個人隱私？行政處罰當事人的姓名或者法人名稱能否公開，被處罰記錄是否構成個人的個人隱私？是否對法人名譽權形成損害？故有學者認為應舍棄個人隱私這樣模糊、不具有操作性的表述，改為“與個人有關，公開后可能對其合法權益造成損害的信息”。

與“個人隱私”相關的是“個人信息”這一概念，有學者傾向于將之界定為從屬關系，即個人資訊的核心部分為個人隱私，以此為中心逐漸向外擴展，離中心越遠，其隱私性質越淡薄。在域外信息公開立法中，既有將個人信息與個人隱私等同的，如日本；亦有個人資訊范圍大于個人隱私，屬于個人隱私的個人信息不予公開，如我國臺灣地區。個人隱私的修改可以考慮兩種處理方案：第一種方案是用個人信息替代個人隱私，個人信息的公開將會對個人的名譽、安全造成損害的，不能公開，同時列舉個人信息的常見情形。政府信息公開立法保護個人隱私的目的是防止個人因信息公開而遭受損害，個人信息相對于個人隱私更易判斷，也更有利于保護因信息公開而受到不利影響的個人。有的個人信息雖不屬于個人隱私，但是該信息的披露將給其人身安全等造成威脅，也不應公開。加拿大《信息獲取法》第17條規定：政府機構的負責人可以拒絕公開任何可能因披露而對個人安全構成威脅的信息的記錄。第二種方案是沿襲舊法，保留個人隱私的概念，列舉常見的要保護的個人隱私的具體情形，加強其可操作性，包括個人姓名、身份證號碼、家庭住址、收入情況、房產信息、家庭財產狀況、個人身體健康狀況等。美國《信息自由法》豁免條款之六采用“人事、醫療文件和其公開將構成對于個人隱私的明顯無正當理由的侵犯的類似文件”的表述，既明確了特定信息因涉及個人隱私不能公開，同時明確了不予公開個人信息的標準。

第三，明確刑事偵查信息不屬于公開范圍，行政執法信息在特定情形下免予公開。公安機關具有行政機關與刑事案件偵查機關的雙重性質，刑事案件偵查活動受《刑事訴訟法》調整，不屬于《條例》的調整范圍。行政執法信息要否應對執法當事人之外的人公開是一個非常復雜的問題，從監督行政機關執法和保障公眾知情權的立場應當將執法信息向當事人之外公眾公開，然而，這一機制很容易出現被申請人濫用的情形，需要立法者在公開與保障正常執法和證人保護等因素之間進行權衡。美國《信息自由法》豁免條款之七“執法記錄”條款在實施中引發了違法者的濫用，國會在1986年對該條款作出重大修改，擴大了豁免條款七的范圍而縮小了《信息自由法》的適用范圍。我國實踐中也有公民申請公開執法卷宗中的證人證言的問題，申請人已經知道調查中誰做了證人，進一步通過申請公開證據了解該證人的證言；有的申請人申請行政機關公開內部執法指南。這類信息是否向公眾公開很難從這類信息的屬性作出一般性規定，由行政機關根據具體情形就公開執法信息可能出現的不利與要保護的公開利益之間進行平衡是一種更好的選擇。因此，可以在修法中明確不予公開執法信息的一些特別情形，如公開執法信息可能會影響正常執法的。

第四，內部信息豁免公開僅限于與行政機關人事管理相關等與其行使職責完全無關的信息。國辦文件將內部管理信息排除在公開范圍之外，其范圍過于寬泛，法院在司法實踐中采用嚴格解釋內部管理信息的方式，將內部信息納入公開范圍。如在余穗珠訴三亞市國土環境資源局案中，法院認為該案涉及的《關于建設項目環評審批文件執法監察查驗情況的函》和《關于行政許可事項執法監察查驗情況的函》兩份文件雖然形式表現為內部報告，實質仍是行政管理職能的延伸，不屬于內部管理信息，應當公開。實踐中，內部管理信息被進一步泛化為內部信息，機關負責人職責分工、行政首長工資、執法裁量基準等事項均被納入內部信息范疇，不予公開。完整的行政行為由外部行為與內部行為共同構成，內部行為構成行政過程中必不可少的環節，如內部請示、報批等，內部信息不應完全劃出信息公開范圍，只有與行政機關行使職責完全無關的人事管理信息等才能免予公開。

第五，過程性信息。過程性信息免予公開是基于行政程序尚未終結，為更好保護行政人員自由發表意見，避免尚未成熟的信息引起不必要的社會不安和過激反應。如果行政程序已經終結，保護過程性信息的基礎就已不存在，過程性信息就應當公開。實踐中有的行政機關對過程性信息作寬泛理解，不管行政程序是否終結，只要是在最終決定作出之前形成的信息都因為過程性信息而不予公開。法院在姚新金、劉天水訴福建省永泰縣國土資源局案中法院對過程性信息作出狹義解釋。@修改《條例》應將過程性信息納入免予公開范圍，同時應對過程性信息作出界定。

（四）廢止限制公民知情權實現的相關機制，完善依申請公開程序

為保障屬于公開范圍的政府信息能夠為公眾和申請人知悉，還需要在修法時廢止限制公民知情權實現的相關機制，包括：

1.刪除《條例》第8條總則性質的三安全一穩定條款。三安全一穩定條款屬總則性質條款，屬于公開范圍的信息，亦可因為違反該條款而不予公開，該條款的存在使得《條例》難以擺脫限制公開的嫌疑。然而，該條款在公開實踐中并不好用，部分原因是國家秘密條款亦能解決該條款所要解決的問題，而國家秘密條款用起來更為方便；部分原因是行政機關如果不對為何公開會危及三安全一穩定說明理由，一旦訴到法院往往得不到法院的支持，而一旦說明理由，理由本身就會對三安全一穩定形成影響。所以，行政機關并不經常適用《條例》第8條的規定拒絕申請人的公開，更多選擇適用國家秘密條款。

2.廢止《條例》第14條關于依申請公開的三需要條款的限制。知情權的享有并不需要權利主體具備其他主體沒有的特殊信息利益，因而三需要條款為申請人獲得政府信息附加了特殊信息利益的規定不符合知情權的特性，應當廢止。

3.完善依申請公開程序。三需要條款廢止后還需要完善依申請公開程序跟進，使行政機關對政府信息公開申請的處理機制更加靈活，以應對復雜的政府信息公開申請，包括對公開大量政府信息申請的處理延長處理期限、引入收費機制等。

三、修法應考慮回應互聯網時代開放政府數據的立法要求

人類于21世紀進入互聯網與大數據時代，政府掌握海量信息，其開放程度越高，政府大數據所具有的潛在經濟、社會價值釋放程度就越高。2009年1月美國總統奧巴馬簽署《開放透明政府備忘錄》，同年，美國數據用戶網站Date.gov上線；2011年，美國、英國等八個國家聯合簽署《開放數據聲明》，目前已有65個國家參與。政府開放數據運動在世界范圍方興未艾，越來越多的國家加入其中開放和擬開放自己的政府大數據。開放政府以公開政府為基礎發展而來，不僅將政府信息向公眾公開，還將政府數據開放給社會自由使用，以充分挖掘大數據潛在的創新價值，讓沉睡在數據庫中的政府信息發聲。隨著國家互聯網+行動計劃與國家大數據戰略的實施，中國開始加速推進政府數據開放，《關于全面推進政務公開工作的意見》即以布局開放政府之推動作為政務公開工作的重點。

（一）《條例》本身已為開放政府數據預留空間

中國目前已有網民近7億人，互聯網在深刻影響商業模式和人們生活方式的同時，也在悄然改變政府的治理方式。我國作為政府信息公開立法的后發國家，《條例》其實已經把握住時代發展浪潮，其在立法目的中明確宣示“充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”，較之興起于20世紀60年代的以民主價值為主旋律的傳統信息自由立法，《條例》的立法目的更為多元，充分反映了21世紀信息時代的特色，這是《條例》特別值得肯定之處。遺憾的是，《條例》在公開制度建構中，沒有能夠對如何實現“充分發揮政府信息對人民群眾生產、生活和經濟社會活動的服務作用”這一立法目的提供有效的制度供給。此外，在《條例》實施之初，互聯網對社會介入程度還較低，發揮政府信息服務功能并未得到足夠重視，公開的民主價值依然是政府信息公開制度研究中的主要話題。我國的信息公開立法雖然超越了傳統的信息公開立法，卻在實施中依舊無法繞開傳統信息公開立法的實踐歷程，客觀上折射出沒有以民主價值為核心的充分政府信息公開為基礎，開放政府無從談起。《條例》的制定，為開放政府數據預留了空間；《條例》實施八年，為開放政府的實現積累了條件。互聯網近年來對經濟、社會、人們生活的快速滲透，為激活《條例》這一立法較之實踐略為超前的功能定位創造了條件。回應開放政府數據的制度建構需求，以規范政府數據采集、管理活動，在機關間實現政府數據共享，向社會開放政府數據，是修訂《條例》不能回避的時代話題。

（二）中央和地方關于政府數據開放的探索與嘗試

我國采用了中央出臺政策文件進行規劃和指導、國務院部門與地方政府先行試點的方式探索推動政府數據開放，以為中央立法將之轉化為法律制度積累經驗。目前，河北省、浙江省、海南省、山東省、上海市、深圳市、三亞市、銅陵市、鹽城市、紹興市、漢中市、新余市等發布了政務信息資源共享相關管理辦法，這些管理辦法有的是政府規章，有的是行政規范性文件。

開放政府數據踐行層面，部分地方先行開始試點平臺建設開放政府數據。2015年9月23日，浙江省浙江政務服務網“數據開放”專題網站（http：//data.zjzwfw.gov.cn/）正式上線，這是國家《促進大數據發展行動綱要》發布后地方第一個推出的政府數據統一開放平臺。2015年復旦大學數字與移動治理實驗室和開放數據中國聯合推出了“中國開放數據探顯鏡報告”，該報告對北京、上海、武漢、無錫、湛江、寧波海曙和佛山南海七個在開放數據實踐走在前列的地方政府開展評估，其總體評價為：現在開放數據總量還是偏低，可機讀性差，大多為靜態數據，數據按承諾更新比例低，整體都未嚴格符合開放授權。地方實踐存在的這些問題與政府數據開放的基本要求尚存較大差距，這些都是修法所應解決的問題。

（三）建構和完善政府數據開放機制的修法設想

進入立法工作層面，修訂《條例》需要為開放政府數據建構哪些制度？信息公開與行為公開的共同推進、公開與以參與為核心的政府治理方式的共同推進無疑使得這一問題顯得較為復雜與困難。學者們已從不同視角展開了探討，提出了很多立法建議。目前有些問題尚待進一步深入，如確立公開原則、拓展公開范圍、完善公開程序等都屬于為開放政府的推行創造前提性條件，而開放政府數據本身需要修法提供哪些制度供給則仍需進一步研究。近年來，歐洲公法學者亦在探尋通過完善立法推動政府大數據的開放，可為我國修法時提供參考。2014年9月1日，歐盟行政法研究網發布了由來自德國、法國、意大利、英國等國家公法學者歷經五年完成的《歐盟示范行政程序法》，與德國、瑞士、意大利、北歐諸國等歐洲大陸國家已有的行政程序法典相比較，該法典的顯著變化之一就是增加了與政府數據有關的新內容。法典第六部分“行政信息管理”下設五章，共計41條，為法典條款最多的部分，規定了信息技術系統的管理機關、數據質量原則（準確、即時、合法）、結構性信息機制、對其他機關通知義務、機關之間信息共享，數據與信息的使用、監督與爭議解決、救濟與法律責任等內容。這些機制對解決地方開放政府數據中存在的問題有借鑒意義，如“大多為靜態數據，數據按承諾更新比例低”違反了數據質量原則。

探究修法需要建構和完善哪些政府數據開放機制，可從開放政府數據涉及的法律關系為視角予以考慮。從公開走向開放不是簡單的公開范圍的拓展和信息技術系統的開放，正如英國學者維克托。邁爾一舍恩伯格在《大數據時代》一書中提出“大數據是人們獲得新的認知，創造新的價值的源泉；大數據還是改變市場、組織機構，以及政府與公民關系的方法”，從公開到開放將對行政內部關系和行政外部關系帶來深刻影響和變化，進而直接影響政府數據開放制度構建。對內，大數據時代要整體、不要抽樣的特征將使得政府信息公開由以單一行政機關為主體的碎片化公開走向以行政系統為主體的整體公開，部門各自為政發展起來的政府信息系統面臨信息采集、管理的標準化、規范化；存在于部門之間的信息孤島現象和隱性壁壘需要消除和打破，轉而加強部門之間的協力與合作。對外，開放政府數據將打破政府對與經濟活動、社會生活相關的數據的壟斷，經濟領域數據的開放將涉及利益格局調整，社會生活領域的數據開放將使政府面臨社會治理能力的潛在質疑。此外，開放政府數據無疑還將直接增加行政在人員和財政上的負擔，動態的數據持續更新對機關工作效率將帶來很大挑戰。這些都有可能使得有的行政機關不愿意充分開放其數據庫，不能及時更新其數據庫。在此分析框架之下，修訂《條例》可以初步設想就以下方面完善政府數據開放：

1.可考慮在總則中明確和完善推進開放政府數據工作的工作體制和保障機制。體制方面，開放政府數據涉及不同部門之間的數據整合，需要在縣級以上政府設主管機關。保障機制則包括人員配備、資金保障、平臺建設等方面的內容。

2.《條例》中專設一章規定數據的采集、保管、更新、機關間的告知義務等內容，保障開放的政府數據是準確、合法、及時更新的數據。數據開放是信息采集、歸集、使用的末端環節，其成效取決于前端工作。開放給社會利用的政府數據應當是合法、準確、及時更新的數據，否則，適得其反產生不利后果。修法可通過明確行政機關在數據采集、保管、及時更新數據所負有的義務來保障數據采集的規范化，確保質量。

3.完善開放政府數據的內部機制。政府數據開放不同于傳統的行政執法，并不涉及法律決定的作出，內部法律關系的規范與調整在某種意義上更為重要，沒有高質量的政府數據庫和數據開放平臺為基礎，開放政府就是空中樓閣，難以實現。過度碎片化的部門體制是開放政府面臨的大問題。部門碎片化體現在政府信息領域就是部門各自為政，部門之間信息采集標準不統一，信息不流動、不共享，形成一個個信息孤島，如同一企業的信用信息分散在工商、稅務、質監、民政、公安、社保、統計等不同部門。《修法》需要對部門采集信息和數據庫建設的標準化作出規定，完善數據在部門之間無障礙實現流動和共享的機制。為更好推進政府數據開放，《條例》可考慮鼓勵政府引入互聯網企業等各方面社會力量參與到政府數據開放的推進中，單獨依靠政府難以很好完成政府數據開放中的“最后一公里問題”。政府數據開放的目的之一是促進公眾對公共事務的參與，政府數據開放的推進本身就需要社會力量的參與。

4.完善開放政府數據的外部機制。外部機制的建構重點要保障政府所開放的政府數據庫具有真正利用價值，這就需要《條例》明確政府數據開放的基本要求，避免出現目前主動公開的政府信息雖然數量繁多，真正有價值的信息并不多的問題，很多有價值的信息都沒有主動公開，公開的很多信息沒有利用價值。修法還應明確公眾有權自由使用政府數據，讓政府數據發聲是開放政府數據的核心，因此，修法需要明確公眾有權基于自身目的合法使用政府數據。