對“偽PPP”說不
——將商業項目納入PPP合作范圍的風險及破解路徑探討

文/北京市中倫（上海）律師事務所 史夢清 張留雨 周蘭萍

對“偽PPP”說不
——將商業項目納入PPP合作范圍的風險及破解路徑探討

文/北京市中倫（上海）律師事務所 史夢清 張留雨 周蘭萍

前言：

2013年下半年以來，中央部委在交通運輸、市政工程、環境保護、保障性安居工程等基礎設施和公共服務領域力推政府和社會資本合作（PPP）模式，全國各地的PPP項目呈井噴式增長，但受限于“每一年度全部PPP項目需要從預算中安排的支出責任占一般公共預算支出比例應當不超過10%”及國發〔2014〕43號文規范政府舉債的規定，地方政府的財政逐漸開始緊縮，表現的有些“力不從心”。

雖然財力有限，但地方謀生存、圖發展的需求決定了政府不可能停止向社會公眾提供公共產品或服務。因此，實踐中，地方政府為了上馬可行性缺口補助或政府付費等政府財政補貼支出責任較重的項目，開始將大量商業項目（如商品住宅、酒店、商場、游樂設施等）納入PPP合作范圍中，以期以商業項目營收平衡非經營性項目或準經營性項目的現金流，實現減少財政補貼金額或實現提供公共產品/服務與周邊商業配套有機組合的目的。

那么，將商業項目納入PPP合作范圍的操作，是否合法合規？如不合規，該種操作面臨何種法律風險及后果呢？筆者結合現行法律法規、PPP相關規范性文件規定，對商業項目納入PPP合作范圍可能存在的風險進行了仔細梳理，并對風險的破解路徑進行了進一步探討。

一、商業項目不適宜采用PPP模式實施

（一）PPP模式是政府提供公共產品/服務的機制創新

根據《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》（國辦發〔2015〕42號）第一條規定：“政府和社會資本合作模式是公共服務供給機制的重大創新，即政府采取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益”，明確了PPP模式的三大特征：（1）PPP模式適用于公共服務領域，諸如能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化等；（2）PPP模式是政府提供公共產品/服務的創新機制，即屬于政府職責范圍內的事項，提供的是公共產品或公共服務；（3）政府提供公共產品/服務的職責，可通過一定程序交由社會力量代為履行。

（二）政府推廣和應用PPP模式過程中應有所不為

根據《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）第一條第（三）款規定：“政府和社會資本合作模式的實質是政府購買服務。”及《國務院辦公廳關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發〔2013〕96號）第三條第（三）款“購買內容”中規定：“對應當由政府直接提供、不適合社會力量承擔的公共服務，以及不屬于政府職責范圍的服務項目，政府不得向社會力量購買”，明確了政府在PPP模式推廣和應用中是有所不為的，其中不屬于政府職責范圍應提供的服務事項，是不適宜采用PPP模式實施的。

（三）商業項目不屬于政府職責范圍內應提供的公共產品/服務

根據上述國辦發〔2015〕42號、財金〔2014〕76號及國辦發〔2013〕96號文件對于PPP模式的定義、實質及政府購買服務內容等的規定，PPP模式是政府購買公共服務的一種方式，該模式的適用領域限于“有公益屬性的公共產品或者服務領域”。而商業項目性質上“不屬于政府職責范圍的服務項目”范疇，不屬于政府應當提供的公共產品或服務，不適宜采用政府購買服務/PPP模式實施，不應當將商業項目納入PPP合作范圍[ PPP項目合作范圍，是政府方與社會資本方就PPP項目哪些內容及范圍開展合作，即在特定合作區域內由社會資本/PPP項目公司根據授權或委托承擔規劃服務、投融資、設計、建設、運營維護、移交等事項，并由政府方對其提供公共產品/服務的質量進行監管、支付補貼等費用（如需）。]交由中選社會資本/PPP項目公司負責實施。因此，將商業項目納入PPP合作范圍的障礙在于：PPP模式的制度不適用性除了模式制度不適用性外，還涉及到將商業設施納入PPP項目合作范圍目的無法實現的障礙，如商業設施的資金投入是否需要納入PPP項目總投資？如納入總投資，對于缺口補助及政府付費項目，政府方是否要就該部分給予缺口補助或付費？如需，顯然，以商業設施營收彌補政府缺口補助的目的將在PPP項目合作期內很難實現。如不納入，商業設施部分的營收是全額，還是部分彌補缺口補助？期滿是否移交？

二、將商業項目納入PPP合作范圍的風險

（一）不合規風險

基于上述財金〔2014〕76號、國辦發〔2013〕96號、國辦發〔2015〕42號及財金〔2016〕90號文等規定，商業項目不適宜采用PPP模式實施，如將商業項目直接納入PPP合作范圍的，存在違反相關PPP規范性文件規定的風險，即該類PPP項目的實施不符合規范性文件的要求。

（二）存在無法納入財政部PPP項目庫的風險

根據《財政部關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）中《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規程》第十九條規定：“省、市、縣級財政部門在項目庫中上傳的PPP項目信息不真實、不準確、不規范、不完整的，將不予采用。”

故，如存在項目合作范圍等不合規問題的，財政部綜合信息平臺將不予認可，存在無法納入財政部PPP項目庫的風險。

（三）存在無法將政府方應支付的投資補助等資金通過預算安排列支的風險1、未納入財政部PPP項目庫的，不得列入各地PPP項目目錄且不得通過預算安排支出責任。

根據《財政部關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）中《政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行規程》第十九條規定：“未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過預算安排支出責任。”

2、政府財政預算列支范圍不包括對商業項目的投資補助，不得安排財政預算資金。

根據《預算法》規定，預算包括一般公共預算、政府性基金預算、國有資本經營預算、社會保險基金預算；同時根據《預算法》對該四項預算科目收支范圍的規定可知，不具有公益屬性的商業項目不屬于各預算科目列支范圍。

《預算法》第十三條明確規定，“各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據，未列入預算的不得支出。”

故根據現行規定，未納入PPP綜合信息平臺項目庫的項目，存在政府方無法將財政補助等PPP項目相關費用支出列入地方政府預算和中長期財政規劃的風險。

（四）存在被財政部問責并對直接負責人員追責的風險

2016年下半年財政部曾印發《關于開展部分地區地方政府債務管理存在薄弱環節問題專項核查工作的通知》（財辦預〔2016〕94號），據此，2017年1月初，財政部分別致函內蒙古自治區、河南、重慶、四川等幾個地方政府及商務部、銀監會2個部委，依法問責部分縣市違法違規舉債、擔保的行為，并依法處理個別企業和金融機構違法違規行為，“要求嚴肅問責，并按照《中華人民共和國預算法》的有關規定，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員予以處理”，并將結果于2月3日前反饋給財政部[ 杜濤. 財政部發飆了——首次要求問責地方政府違規舉債、擔保行為. 經濟觀察網, http://www.eeo.com.cn/2017/0220/298428. shtml，2017年2月21日訪問.]。

而將商業項目納入PPP合作范圍并將商業項目投入計入總投、給予財政補貼/付費，并將該等費用列入預算和中長期財政規劃的，將涉及違法違規舉債等行為，存在因此而遭受財政部門的問責、追究直接責任人的風險。

（五）存在無法申報參評財政部等國家級示范項目或存在列入示范項目后被剔除的風險

1、存在無法列入財政部等國家級示范項目的風險

以財政部示范項目申報為例，根據《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金〔2015〕57號）規定：“地方各級財政部門要在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化等公共服務領域，篩選征集適宜采用PPP模式的項目”；《關于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金函〔2016〕47號）明確將“項目屬于能源、交通運輸、市政公用、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化、體育等適宜采用PPP模式的公共服務領域”作為示范項目的定性評審標準。

2、存在列入財政部示范項目后被剔除的風險

根據財政部等20部委《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》（財金〔2016〕91號）第六條規定：按照“能進能出”的示范項目管理原則，對不具備繼續采取PPP模式實施條件的第一批和第二批部分示范項目予以調出，包括：天津新能源汽車公共充電設施網絡項目、南京市垃圾處理設施項目、渭南市主城區集中供熱項目和蘭州市軌道交通2號線一期工程項目。

由此可知，即使是已經入選示范的項目，后續若經查發現存在不合規，財政部也會按規定予以調出示范。

（六）存在被審計風險

項目中如需要政府方支付一定的財政補助資金或使用上級專項資金等特殊情形，后續可能會按規定接受審計單位的審計。而審計機關的重要職責是對本級各部門（含直屬單位）和下級政府預算的執行情況和決算以及其他財政收支情況，進行審計監督。因此，此類項目在執行過程中，可能還要面臨審計機構的審計風險。

三、風險破解路徑探討

基于商業項目不適宜采用PPP模式實施的障礙以及納入PPP項目合作范圍將面臨諸多風險，那么，筆者在此圍繞以實現以商業項目營收彌補政府缺口補貼金額或實現提供公共產品/服務與周邊商業配套有機組合之目的，嘗試提供以下破解路徑，以供參考。

（一）將商業項目與PPP項目的產業導入和產業發展服務相關聯可借鑒片區綜合開發PPP項目中，將合作范圍內的產業落地投資額、引入產業類型等因素作為產業導入和產業發展服務的績效考核內容，引導或督促社會資本或其指定機構以及其他市場競爭主體參與該區域內商業項目的建設、運營等，即由該等市場競爭主體通過招拍掛等方式依法取得商業項目的土地使用權，并根據該區域、該地塊的規劃要求進行建設、運營等，社會資本同時還能獲得相應的產業導入和產業發展服務的績效考核服務費用，以此實現政府方提供公共產品/服務與周邊商業配套有機組合之目的。

（二）借鑒鐵路建設實施土地綜合開發的運作思路根據國務院辦公廳《關于支持鐵路建設實施土地綜合開發的意見》（國辦發〔2014〕37號）確立的“實施鐵路用地及站場毗鄰區域土地綜合開發利用政策，支持鐵路建設”原則，借鑒“新建鐵路項目未確定投資主體的，可在項目招標時，將土地綜合開發權一并招標，新建鐵路項目中標人同時取得土地綜合開發權”的思路，實現商業項目的投資主體與PPP項目的社會資本合并招選，并將商業項目的營收用于抵減PPP項目中政府方應當支付的可行性缺口補助或政府付費金額。

但是，將鐵路建設實施土地綜合開發的操作直接移植到其他類型PPP項目，尚缺乏明確的法律法規或政策依據，有待后續中央及地方進一步出臺相關支持性文件，使商業項目與PPP項目同步招選、以商業項目營收反哺PPP項目的設想能夠得以順利實施。

結語：

當然，將商業項目納入PPP合作范圍的出發點是好的，即便是在財務安排上是合理的，但仍面臨PPP模式的制度不適用性風險。如何在合法合規的前提下實現兩者有機結合，達到減少財政補貼金額或實現提供公共產品/服務與周邊商業配套有機組合的目的，成為了一道問答題。目前，實操層面的片區綜合開發PPP項目、鐵路建設實施土地綜合開發項目中的操作路徑，為我們解題提供了有益參考。

對“偽PPP”說不

責任編輯：陳生庚