續(xù)寫作品的“番外”侵權(quán)嗎

趙衡

袁博認為，續(xù)寫作品雖然沿襲了原作的許多專有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意義上，并不會對原作產(chǎn)生市場競爭。

當下，很多熱門網(wǎng)絡(luò)小說被改編成電視連續(xù)劇，電視劇熱播后觀眾又覺得不過癮，于是原作者或者不少好事者紛紛為該網(wǎng)絡(luò)小說續(xù)寫各種“番外”?！胺狻币辉~來自日本，中國一般稱為“外傳”。一番二番是指書本、電視、漫畫的目錄，比如一頁兩頁?！胺狻本褪菍φ淖龅难a充，通常不錄入正文，是作者主動在題材中加入的部分。

近日，有某熱門網(wǎng)絡(luò)電視劇的粉絲、文學愛好者李女士咨詢《方圓》記者，她打算為一部改編成熱門電視連續(xù)劇的網(wǎng)絡(luò)小說續(xù)寫“番外”。因為她覺得該網(wǎng)絡(luò)小說結(jié)尾沒能說盡男女主角的愛恨情仇，讓人意猶未盡；而原作者沒有續(xù)寫該小說，其他作者續(xù)寫的各種“番外”又不如她意。不過她也疑惑，續(xù)寫他人作品是否會侵犯他人著作權(quán)呢？

為那些受到著作權(quán)法保護的作品續(xù)寫“番外”、外傳、續(xù)集涉及哪些版權(quán)問題？是否存在法律風險？上海市第二中級法院法官袁博和上海市協(xié)力律師事務(wù)所律師傅鋼告訴《方圓》記者，續(xù)寫作品具有對原作的依附性，與原作相互影響，但與演繹作品相比有較大差異。續(xù)寫作品一般不侵犯原作的“保護作品完整權(quán)”，但在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下難以構(gòu)成“合理使用”，這一問題有必要在將來的著作權(quán)法修訂中得到解決。

續(xù)寫劇本惹出官司

續(xù)寫他人作品是否侵權(quán)的問題，從著作權(quán)法的角度看，主要涉及是否會侵犯他人作品的“保護作品完整權(quán)”。比如2015年2月3日，媒體報道的方言短劇《幸福的“火巴”耳朵》侵權(quán)案。

2006年，四川省電視臺經(jīng)濟頻道組織拍攝了20集方言短劇《幸福的“火巴”耳朵》（第一季），并在當年國慶節(jié)期間的《麻辣燙》欄目中播出。每集為一個獨立的故事，主要講述了發(fā)生在鳳姐與“火巴”哥、肥腸粉與甘江斗、花喜鵲與王寶器三個幸福村家庭的幽默故事。

根據(jù)每集片頭字幕載明的編劇情況，20集中原告馬某單獨擔任編劇的有5集，其余劇集由電視臺指派的工作人員單獨或與馬某共同擔任編劇，馬某因此獲得了電視臺支付的報酬。從2007年2月開始，上述頻道又組織拍攝并播放了《幸?！盎鸢汀倍洹罚ǖ诙荆?，至馬某起訴該電視臺時已拍攝到了301集，續(xù)集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物關(guān)系等基本設(shè)定，并新增了鋼豌豆（女）和鐵公雞、樸爾白（女）和田菜農(nóng)兩對夫婦。續(xù)集的情節(jié)安排、人物對白、劇情走向等與第一季并無相同。

電視劇第一季以后的故事由電視臺獨立拍攝完成，馬某沒有參與劇本的創(chuàng)作。2012年馬某起訴稱，其為上述方言短劇第一季的唯一原創(chuàng)著作權(quán)人，被告電視臺未經(jīng)其許可使用了該作品拍攝續(xù)集并播放，新增人物歪曲了原作品的主題和價值取向，侵害了其“保護作品完整權(quán)”等權(quán)利，訴請法院判令被告立即停止播放，不得在電視節(jié)目中使用涉案作品中的人物形象和故事背景幸福村，并賠償損失162.5萬元等。

針對續(xù)寫作品是否侵犯原作品完整權(quán)，傅鋼認為，續(xù)寫他人作品并不侵犯原作的“保護作品完整權(quán)”。根據(jù)我國著作權(quán)法第10條第1款第4項的規(guī)定，所謂“保護作品完整權(quán)”，是指“保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”。一般認為，“保護作品完整權(quán)”涉及兩個方面的內(nèi)容，其一是作品本身遭受了改動；其二是作品本身未被改動，但別人對作品進行了其他利用，從而損害了作者的精神利益。而為他人作品寫“番外”、續(xù)集等行為，并沒有改動作品本身；也沒有因使用原作品而使得原作品受到歪曲，從而損害原作品作者的精神利益。

袁博表示，《伯爾尼公約》第6條第2項也規(guī)定，作者有權(quán)反對任何有損作者聲譽的歪曲、篡改或者其他改動或者貶抑其作品的行為。但從《伯爾尼公約》來看，“歪曲、篡改”針對的是作品本身，而“其他改動或者貶抑”針對的也是作品本身。與之相應，我國著作權(quán)法中的“保護作品完整權(quán)”，也僅規(guī)定了針對作品本身的“歪曲、篡改”，對于沒有改動作品本身，而是為其續(xù)寫的情形，并未予以明確。而續(xù)寫行為是對作品內(nèi)容的進一步延伸，并沒有對作品本身內(nèi)容進行改動，因此，續(xù)寫他人作品并不侵害“保護作品完整權(quán)”。據(jù)媒體報道，前文所述《幸福的“火巴”耳朵》侵權(quán)案，經(jīng)成都市中級法院審理認為，該劇第一季以后的劇集系電視臺獨立拍攝完成，原告并沒有參與劇本的創(chuàng)作。續(xù)集沿用了以前的基本設(shè)定，呈現(xiàn)出了具有獨創(chuàng)性的表達方式，構(gòu)成新的作品。因此沒有侵害原告的合法權(quán)益。

“合理使用”的界限在哪里

續(xù)寫他人作品沒有侵犯著作權(quán)法規(guī)定的“保護作品完整權(quán)”，是否也意味著為了續(xù)寫他人作品而使用他人作品就屬于完全“合理使用”的行為呢？

就續(xù)寫是否構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”問題，袁博表示，根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法第22條的規(guī)定，對“合理使用”采取的是有限列舉的形式，即僅僅列舉了12種具體情形屬于“合理使用”，沒有續(xù)寫他人作品的情形，也沒有兜底條款。這種封閉式的立法使得續(xù)寫他人作品這樣的行為實際上是沒有得到著作權(quán)法支持的。

不過，根據(jù)2013年3月1日起施行的國務(wù)院《著作權(quán)法實施條例》（下稱《實施條例》）第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”。表現(xiàn)在續(xù)寫他人作品上，即續(xù)寫他人作品并不會影響原作品的正常使用或者不合理地損害原作著作權(quán)人的合法利益，據(jù)此，續(xù)寫他人作品根據(jù)該《實施條例》，應當構(gòu)成現(xiàn)行著作權(quán)法中的“合理使用”。

就著作權(quán)法和《實施條例》規(guī)定不一致的問題，袁博認為，這種矛盾應當通過修法予以解決。因為，從法律位階上來說，《實施條例》效力低于著作權(quán)法；從條文關(guān)系上來說，《實施條例》第21條要受到著作權(quán)法第22條的制約。換言之，《實施條例》第21條是對著作權(quán)法第22條構(gòu)成“合理使用”條件的進一步細化：即著作權(quán)法第22條認為初步符合“合理使用”條件的，如果“影響該作品的正常使用”或者“不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”的，仍然不構(gòu)成“合理使用”。由于著作權(quán)法第22條封閉式的立法中并未將續(xù)寫他人作品規(guī)定為“合理使用”，因此從嚴格意義上來說，這種使用他人作品的行為仍然存在侵權(quán)風險。

傅鋼表示，令人欣慰的是，國務(wù)院法制辦于2014年6月公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條相對現(xiàn)行著作權(quán)法第22條已在原有的12種具體情形后又加了兜底條款，即第13項的“其他情形”，從而為法院用《實施條例》第21條判斷類似續(xù)寫他人作品這樣的其他“合理使用”的情形留下了空間。事實上，從比較法的角度來看，將續(xù)寫他人作品納入“合理使用”的行為模式，是大勢所趨。

是否構(gòu)成不正當競爭有爭議

續(xù)寫他人作品的法律屬性，袁博認為，屬于對他人現(xiàn)有作品在時間上和空間上進行的延伸和拓展。續(xù)寫他人作品是指，借用他人所寫的現(xiàn)有作品的主要角色及情節(jié)線索等進行延伸和拓展而成的與原作一脈相承的新作品。其法律屬性首先表現(xiàn)在續(xù)寫他人作品具有對原作的依附性。由于續(xù)寫他人作品需要使得讀者在閱讀體驗中實現(xiàn)從原作到續(xù)作的平穩(wěn)過渡，因此，相同的主要角色、相似的故事環(huán)境和既存的主要情節(jié)成為故事衍生發(fā)展的必然基礎(chǔ)。

袁博介紹，例如《少年包青天》，即可視為對《包青天》的續(xù)作（時空背景向前拓展），包含了相同的基本角色（包拯、公孫策、展昭），有聯(lián)系的故事環(huán)境（北宋時代），同類型的基本情節(jié)（審理奇案）。因此，具有對原作的依附性。其次，續(xù)寫他人作品還具有相對獨立的獨創(chuàng)性。由于續(xù)寫只是借助原作的人物角色和故事背景，但要表達的是時空完全不同（向前或向后延伸）的故事情節(jié)，因此必然有完全不同的故事表達，因而又具有自己的獨創(chuàng)性。

盡管正當?shù)睦m(xù)寫行為是原作作者必須容忍的合理使用行為，但是，考慮到作為續(xù)寫基礎(chǔ)的原作一般都是在商業(yè)上獲得成功的作品，具有潛在的經(jīng)濟價值，如果不加約束地完全開放，就會導致原作作者續(xù)寫自己作品的優(yōu)先權(quán)益得不到保障，同時其續(xù)作的潛在市場也會被瓜分。因而，在續(xù)寫者存在惡意的情況下，續(xù)寫行為可能構(gòu)成不正當競爭。

袁博介紹，典型案例是2004年的王躍文訴葉國軍、王躍文（原名王立山）、北京中元瑞太國際文化傳播有限公司、華齡出版社著作權(quán)侵權(quán)、不正當競爭糾紛一案。原告王躍文是國家一級作家，代表作《國畫》知名度很高，但并未創(chuàng)作小說《國風》。原告在被告葉國軍處銷售的圖書中購買了一本《國風》，封面表明作者為“王躍文”，在宣傳彩頁上有“王躍文最新長篇小說”、“《國畫》之后看《國風》”字樣，遂以侵犯著作權(quán)并構(gòu)成不正當競爭為由訴至法院。一審生效判決認定被告沒有侵犯原告的著作權(quán)，但其行為構(gòu)成了不正當競爭。判令被告停止侵權(quán)并賠償原告人民幣10萬元。該案中，法院認為，“《國畫》之后看《國風》”字樣，具有虛構(gòu)二者之間的連續(xù)關(guān)系的主觀意圖。而“王躍文”署名在文化市場上已具有標識利益，能夠直接指向原告本人，被告通過虛假宣傳的行為造成了消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆，構(gòu)成了不正當競爭。

袁博認為，續(xù)寫作品雖然沿襲了原作的許多專有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意義上，并不會對原作產(chǎn)生市場競爭，原因在于：第一，一般不存在相同的競爭時空。續(xù)寫作品一般基于已經(jīng)聲譽鵲起的成功作品創(chuàng)作，這意味著原作在市場上早已知名，其影響力不但先于續(xù)作，且一般要遠遠大于續(xù)作。第二，由于原作的巨大影響力，使得相關(guān)消費者對作品來源具有較大的識別力，如果續(xù)作沒有其他的不正當競爭情節(jié)（如假冒原作者署名），消費者一般不會產(chǎn)生混淆。

那么，如何區(qū)分正當?shù)睦m(xù)寫行為與不正當競爭呢？其最主要的判斷要素，就是續(xù)寫者有無混淆作品來源的主觀惡意。例如，在當《魔戒》系列電影正在熱播的時段，以其中的主要人物等創(chuàng)作續(xù)集，顯然會損害原作者的權(quán)益。而在前述案件中，對于被告而言，因其虛假宣傳，使人產(chǎn)生其作品與原告王躍文相關(guān)之聯(lián)想，借鑒原告已具有的市場號召力，使消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆，構(gòu)成不正當競爭?！叭欢?，絕對禁止續(xù)寫他人作品，又會抑制創(chuàng)新。因此，可以在著作權(quán)法中增加條款規(guī)定原創(chuàng)作者對已完成作品的續(xù)寫優(yōu)先權(quán)，在一定期限內(nèi)，任何人未經(jīng)作者的許可不得續(xù)寫該作品，但超過該期限后，原作者就不得限制他人對其作品進行續(xù)寫?！痹┙ㄗh。