試論我國專利間接侵權制度的構建①

王婧潼

摘 要：隨著《專利法修訂草案（送審稿）》的頒布，有關專利間接侵權制度的討論被提上議程，專利間接侵權制度早先就在立法、司法實踐中引起熱議。本文在已有的學術觀點基礎上結合我國國情對于我國是否應該建立專利間接侵權制度以及其中應包含的內容進行探索，力求能夠為建設符合我國現代國情的專利間接侵權制度提供理論上的助力。

關鍵詞：專利間接侵權 侵權判定

中圖分類號：F203 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）06（b）-176-02

隨著世界經濟日新月異的發展，科學技術在生產生活中發揮著越來越巨大的作用，企業運用科學技術開發新的市場，帶動新的消費，國家運用科學技術提升國力，增強國家的綜合實力，在這樣的發展中，專利也愈發凸顯了其自身的價值，但同時專利侵權的方式也越來越多樣化，這也進一步引發了侵權判定方法的變化，侵權認定從全面覆蓋發展到實質等同再到間接侵權的變化亦從側面顯示出了專利侵權愈演愈烈的趨勢，然而對于間接侵權這一制度的建立過程卻倍加曲折，專利法進行三次修改都未將專利間接侵權納入到修改范圍，但是筆者認為，建立間接侵權制度是極其必要的，專利間接侵權有獨立于傳統共同侵權保護模式所保護的利益，即共同侵權侵犯的利益是受到專有權利控制的行為，而間接侵權不受到專有權利的直接控制。

我國以往判定專利間接侵權主要根據《民法通則》第130條、最高人民法院通過的《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條以及《侵權責任法》第8、9、10條的相關規定對專利間接侵權問題進行判定，而學者們主要探討的則是傳統民法所用的共同侵權模式是否能夠涵蓋間接侵權問題，其主要分歧在于其認為共同侵權與專利間接侵權在內涵與外延、責任承擔方式、訴訟程序等均有很多差異，因此，很多學者認為，專利間接侵權并不能夠完全涵蓋在共同侵權當中。

雖然專利間接侵權此種保護模式很早就在司法和理論當中引起了激烈的探討，但直至如今，我國并未確立間接侵權制度，早在1993年時，我國就發生了第一起專利間接侵權案，是由山西省高級人民法院做出的關于“磁鏡式直流電弧爐”的（1993）晉經終字第152號民事判決，可見，采取隱蔽的間接侵權方式早已存在，且如今的權利要求書中的內容專業化程度加深，判定侵權的難度加大，專利權人的利益更容易受到侵害，在此種情況下，專利權人對專利間接侵權制度的呼聲越來越高，而知識產權制度設立的初衷即是平衡權利人與社會公眾之間的利益，如果一味偏袒社會公眾的利益，將打消權利人研發的積極性，最終損害的依舊是社會公眾的利益，從此種角度來說，專利間接侵權制度的設立亦有重大的社會意義。

在確定專利間接侵權的保護范圍之前，應先明確專利間接侵權的內涵，主要可以分為以下三種，第一種是原國家科委1992年出版的《中國知識產權制度藍皮書》中規定的5種專利間接侵權行為（1）故意制造、銷售只能用于專利產品的關鍵部件。（2）未經專利權人的授權或委托，擅自許可他人實施專利技術。（3）專利實施許可合同的被許可方違反合同中“不許轉讓”的約定，擅自許可第三人實施該項專利技術。（4）專利權共有人未經其他共有人同意而許可他人實施專利。（5）技術服務合同的委托方在為委托方解決特定的技術問題時，未經專利權人許可而利用了其專利技術。第二種是在《專利法修訂草案（送審稿）》中第62條中規定的幫助侵權和引誘侵權，幫助侵權即明知有關產品系專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設備，未經專利權人許可，為生產經營目的誘導他人實施了侵犯該專利權的行為，誘導侵權則是指明知有關產品、方法屬于專利產品或者專利方法，未經專利權人許可，為生產經營目的誘導他人實施了侵犯該專利權的行為。第三種是以學者劉筠筠、 張其鑒為代表的，認為專利間接侵權應該針對輔助性侵權，而不應將誘導性侵權和其他行為納入，因為除輔助性侵權外的其他侵權行為不涉及特定物品，不涉及技術要素的判斷。第一種看法無疑擴大了專利間接侵權的范圍，把本屬于專利直接侵權的內容也算作在間接侵權當中，破壞了專利法體系，第二種模式的侵權行為可以算作“共同的專利直接侵權”，其可以被共同侵權中的幫助侵權和誘導侵權所涵蓋，且其在責任規制方面采取的是連帶責任規制方法，與共同侵權沒有實質性的不同，沒有體現專利間接侵權獨立于共同侵權的保護內容，而第三種觀點明確了專利間接侵權的特殊性，即防止因大量組合專利無法受到規制給專利權人帶來的損傷，也體現了專利間接侵權制度存在的意義。

在確定專利間接侵權的概念后，再對該制度的規制對象進行探討。專利間接侵權所指向的對象為特定物品，進一步又可分為專用品、非常用品和常用品，專用品指的是在相關技術出現之前，不為相關公眾所知，因此對專用品的流通進行限制不會給公眾造成損失，非常用品指的是在專利公開前已經存在但并未用于專利用途，因此在此時判定侵權人的主觀狀態就顯得非常重要了，而對于常用品來說，例如鉚釘等，如果對此類物品的流通加以限制，無疑會給公眾的日常生活帶來不便，因此不應將之列為對專利權造成重要影響。但即使將專利侵權產品限定在專用品以及非常用品的范圍內，由于權利人在申請專利時并不會在權利要求書上標明專用品及非常用品字樣，再者，從嚴格意義上來說，只能用于實施專利的物品是不存在的，因此對于公眾來說，其權利仍處于不穩定的狀態之中，這一問題需要在司法實踐的不斷摸索中加以細化，以更好地平衡公眾與權利人的關系。

下面對于專利間接侵權的要件進行探討，專利間接侵權的構成要件有兩派學說，分為獨立說和從屬說，兩者的區分以是否必須存在直接侵權來判定專利間接侵權，王利明教授認為間接侵權必須存在直接侵權的事實，張玉敏、鄧宏光、程永順等也持此觀點，但學者張玲、劉筠筠、張其鑒等均持獨立說。

筆者認為應堅持獨立說，從專利間接侵權的定義上來看，若將專利間接侵權的范圍限定在引誘侵權和輔助侵權，擴大了專利權人的范圍，應采取從屬說，平衡公眾與權利人之間的關系；若將專利間接侵權限定在輔助侵權之中，則應采取獨立說，本文贊成專利間接侵權只限定于輔助侵權，因此贊成獨立說。

堅持獨立說的許多學者認為法律規定的合理使用行為雖不算做直接侵權（我國《專利法》第69條規定了五種不視為侵犯專利權的行為），但是其可以被間接侵權所涵蓋，因為如若不將其加以規制，則會損害權利人的市場份額甚至根本性利益，但法律規定合理使用即說明該種使用專利行為并不會給專利權人造成無法挽回、難以預料的損害，法律作此規定應是將其損害后果加以衡量產生的結果，而且若對提供專利關鍵產品、材料行為的人進行規制，公眾從合理手段獲得專利部件的渠道就會減少，更不利于在原專利上進行研究開發，亦不利于公共領域中產品的增長。

也有學者擔心在沒有發生直接侵權的情況下對侵權人進行規制會損害公眾的利益，而實質上雖然此時侵權行為沒有發生，但是其已經為侵權做好了相應的準備，并不是只有在侵權行為實質發生后才可以對侵權人采取相應的處罰措施，專利權并不單單是一項單純救濟的制度，其還有一定的防御功能，使得將要發生的侵權行為不會變為現實，如若只有等到專利權實質受到損害時才可以進行保護，對于權利人來說則是莫大的損害，知識產權具有無形性，可傳播性較強，一旦其受到損害，很難恢復到原來的狀態，因此，筆者認為采取獨立說的觀點并不能夠給公眾造成損失，相反，其代表的是一種平衡機制。

專利間接侵權已發展成為一種趨勢，已被美、德、日等國家采納，我國應根據自身國情，對專利間接侵權制度進行確立和完善，不應盲目照搬美國等發達國家的專利間接侵權制度，亦不應故步自封，在充分對比共同侵權與專利間接侵權的優缺點后，明確共同侵權在處理專利間接侵權案件的不足之處，并試圖結合我國知識產權保護現狀對該制度進行構建。如若不盡早建立此種制度則會不利于法官的審理，給法官增加裁判難度，也會對當事人的期待可能性造成一定程度的損傷，因此應加快建立專利間接侵權制度以更好地維護權利人與公眾的正當利益，平衡兩者之間的利益糾紛 。

參考文獻

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①基金項目：本文為甘肅省省級大學生創新創業訓練計劃項目“甘肅省專利間接侵權案件的考察研究”的階段性成果之一。