行行重行行，道路阻且長？

孫遠釗

雷鳴鼓囂成就雙軌執法

1995年春，中國與美國的經貿關系劍拔弩張，一場雙邊的貿易戰爭儼然行將爆發。這場爭議的核心是一個此前雙方已經協商了近兩年但仍陷入膠著狀態的問題：知識產權的保護與執行，尤其是后者。

從1991年開始，美國經歷了一波經濟不景氣，而中國也正從衰退中走出來。在這個背景下，中國先后通過了《著作權法》及1982年《商標法》與1984年《專利法》的第一次修正。這當中一方面是國內市場的強烈需求，另一方面也是來自國際間的巨大壓力。

當美國陷入經濟不景氣時，其產業自然會盡量設法爭取各種能夠獲得或回收的經濟來源。此時在國際貿易上所產生的巨大逆差便顯得格外突出。其中一個重要的指標性議題，就是正版產業因為仿冒抄襲而蒙受的龐大損失與失去的市場機會。作為美國貿易逆差的首要對應國與被指控的仿冒侵權者，中國便受到極大的關注。從1992年到1995年，中美兩國成功地在外資金融、知識產權、市場準入、紡織等領域先后達成了四項協議，并簽訂了諒解備忘錄。1992年關于知識產權的諒解備忘錄也對幾個重要、基本法律的制定起到了很大的影響。

雖然法規已經制定，協議也已簽署，但是整個體系畢竟還在草創階段，許多配套不免滯后，跟不上市場的快速發展，仿冒抄襲的問題在當時已是非常泛濫，連年被美方依其本國的《貿易法》相關規定（也就是通稱的“特別三○一條款”）指認為全球情節最為嚴重的國家。等到1993年年底“烏拉圭回合”多邊貿易協商落定，一個全新的世界貿易組織即將誕生，而中國也極力想爭取加入，于是這就讓美國貿易代表可以騰出手來與中國展開密集談判，知識產權的議題再度成為了雙方協商的重點。由于此時中國的相關立法工作已然大致告成，于是談判自然就聚焦到了執法的方面。

就在雙方劍拔弩張的關鍵時刻，當時的外經貿部部長吳儀女士提出了一份中方自訂的《有效保護及實施知識產權的行動計劃》，并獲得了美方貿易代表（U.S. Trade Representative， USTR）邁克爾·坎特（Michael Kantor）大使的全力支持。1于是整個態勢發生轉變，雙方在1995年2月26日完成了換文，3月11日完成簽署。這將一場危機化為轉機，中方在完全不失主權尊嚴的情況下展開了對知識產權保護的新篇章。

依據這項行動計劃，中國政府首次在國務院的層級直接設置了一個“知識產權辦公會議”，并下發通知，由國家版權局、中國專利局（于1998年改組為國家知識產權局）、國家工商行政管理總局等知識產權行政主管部門和文化、廣播影視、新聞出版、海關、公安、科技、外經貿、醫藥等有關行政管理部門派員組成“知識產權執法聯合檢查組”，不定期集中開展工作。2此外，各省、自治區、直轄市及重點城市也依照同樣的做法，結合本地的實際情況，建立知識產權執法聯合檢查組。這標志著中國首次產生了一個相對完整且彼此經常進行協調的知識產權行政執法機制，也形成了一個行政、司法雙軌執法機制。3

當前的行政執法與爭議

這個雙軌執法機制原來是完全平行的。之后由于中國加入世界貿易組織的法律修正需要及法制思維的轉變，司法在形式上成為行政執法的最終審判者。雖然如此，基于效率、資源、國情制度與地方實際狀況的種種因素和考量，行政執法在事實上便快速發展為更具強勢與優勢的執法途徑。值得一提的是，來自歐、美、日等外商與其政府對知識產權執法效能的壓力也發揮了推波助瀾效果，讓絕大多數爭議都是通過行政執法的途徑予以解決。這些進一步強化了行政執法的體系。不過，在中國加入了世界貿易組織之后，美國、歐盟等則反過來希望中國能強化司法以彌補行政執法的不足，這難免顯得有些諷刺。4

隨著市場機制的發展愈加復雜多樣，當前的知識產權行政執法機制也演化為由六個職能部門所組成的體系。它們是（1）國家知識產權局系統，（2）工商行政管理局與商標局系統，（3）國家版權局系統，（4）質量監督檢驗檢疫總局系統；（5）農業、林業行政管理系統，（6）海關（邊境保護）系統。5在具體的業務執掌方面，則可概括為（1）知識產權的授權、復議與注冊，（2）對于知識產權侵權糾紛的調解，（3）查處假冒行為等。6目前相關的爭議大部分集中在后兩項。

首先需指出的是，沒有人否定行政執法的價值與既有的成效。但目前的市場發展及對法治思維的改變已對既有執法的態度、方式與專業度等形成了一定的質疑。例如，由于職能劃分不清，各機構之間存在職能交叉與空白兩種弊端。又如不同行政執法部門按照自身職能開展的行政執法活動可能相互產生沖突，甚至相互掣肘，而造成了不良影響等。因此目前對于行政執法的爭議，主要是兩個在表面上貌似相互對立或矛盾的觀點。

一種觀點認為未來應該更加集中并強化知識產權的行政執法。具體而言，上述的機構設置由于分散等原因，導致了投訴不易、維權困難與多頭執法等問題，嚴重影響到創業創新的積極性，損害公平競爭的市場秩序，不利于經濟轉型。因此應該將分散的商標、版權、專利保護等都納入成為統一的市場監管機制，實現知識產權保護的行政執法全覆蓋。況且目前已有深圳市場和質量監督管理委員會和義烏市場監管局兩個試點，初步顯示統一市場監管體系的確產生了更有效率的成果；商標行政執法還能與反不正當競爭執法、消費維權執法、網絡監管執法等形成配合，互相支撐。7

另一種觀點則是認為，公權力原則上應該盡量不要去插手民事糾紛，輕易地成為被利用的工具，導致行政執法被人（尤其是有心人）拿來當槍使。8這個觀點認為，（1）未來對于知識產權的執法工作應該相當程度地向司法傾斜，成為以司法為主軸的維權與執法體系；（2）行政執法應該限定在類似于查處“盜版”商販、“仿冒”商標產品的范圍，不宜也不應不斷擴張，尤其不應介入到處理民事主體之間的侵權糾紛之中；（3）中國幅員遼闊，相關的執法力量仍相當的不足，在短期內要擴充隊伍并不實際，依靠“三合一”的綜合執法并不可行。

可以看出，這兩個觀點在實質上并非那般“南轅北轍”，而是聚焦在如何界定行政執法的角色、范圍（程度）與方式。也就是說，在討論任何涉及私權的行政執法問題時，首先必須面對的最根本問題是：為什么政府要動用納稅人的資源和公權力來介入一個純粹的私權爭議？如果政府可以合理化其介入，那么需要介入到什么程度？是否有足夠的配套舉措來確保其中的程序正義？畢竟今天社會上的問題十有八九就是出在相關主體（在此則為執法者）從一開始就對自身的角色、定位沒有交代清楚的源頭上，后面也容易亂套。

行政執法的角色與要求

鑒于上述的問題，加上作為法定的主管與執行機關，相關部門與其人員必須始終秉持行政中立與依法行政兩大基本原則，否則本身的公信力與執行力會遭到質疑。所謂行政中立是指執法人員必須完全避除其他因素干擾，完全秉持自身的專業來辦案；依法行政則是指所有的行政行為都必須于法有據，而且盡量公開透明。

從事知識產權的行政執法工作有一條微妙但明確的界線必須要始終掌握，就是要明確并區別本身作為調查者與裁判者的不同角色。例如，行政執法人員接到舉報前往特定場所（如展會）從事對仿冒產品的取證、侵權認定、查封與扣押等工作，就是典型的調查任務；如果決定給予行政處罰，就是行政處置行為，此時其角色與職能就形同“經濟警察”。而當事人如果認為上述行政行為或處罰處置失當、造成其財物或其他方面的損失，自然可以向人民法院提起行政訴訟（而不是行政復議，形同案件又交回到了自己的手里去復審，這會產生利益沖突），在制度上改由司法部門來審理。9這就嚴格區分了這兩個角色，不能混同，以免產生更多、更大的爭議和問題。

如果基于效率的考慮，要在行政部門的內部設置復審或復議的機構，如專利復審委員會或商標評議委員會等，這也不是不可以，但是一定要確保復審或復議機構與裁判人員的中立性、專業性和公正性，這是因為行政復議本來的屬性就是一種“擬制”的或“準司法程序”。中立性指的是，由于行政復議的一方當事人原本就必然是主管機關，享有并行使行政復議裁判權的人必須不受其機構內部人事的節制，從而能夠公平作出裁判；專業性指的是行政執法人員本身的專業素養，包括對其職業倫理規范的認知與遵從；公正性強調的是結果的公正。換句話說，這三個基本要求就是要確立整個行政復審或復議提供并符合程序正義，而這正是建立行政執法公信最重要的指標。行政機構無論如何都必須極力避免涉入到個案中從事咨詢的工作。

美國的聯邦行政法規明文禁止版權局介入到任何涉及到當事人著作權問題的私人咨詢是否構成侵權的認定。10在商標事項，美國專利商標局《商標審查指南》第1801條也明文禁止審查官與任何第三人（包括聯邦政府其他部門的人員）對商標權的有效性進行任何討論或咨詢。其中特別提到，關于注冊商標有效性的問題必須完全交由法院來認定。另在《專利審查指南》第1701條也是明文禁止。這都顯示了其對角色的定位與認知。

目前，美國在所有的行政程序中，唯一涉及對知識產權侵權認定的是聯邦國際貿易委員會的337訴訟程序。這套程序的存在基礎是基于若干涉及國際貿易上的仿冒產品進口會對美國國內的整個社會經濟造成相當不利的影響（所以是規范在《關稅法》第337條）。11因此，這個程序實際上是個政府的調查程序與三方當事人的訴訟，事前要先經過其內部的“不公平進口調查辦公室”（Office of Unfair Import Investigation， OUII）的調查，確認特定的進口是否會對美國的經濟造成傷害。所以其有公共利益作為整個體系的基礎，且作為配套的還有一個完整的訴訟體系與證據法則，一批能夠獨立行使職權、不受行政干預的行政法官（administrative law judges， ALJs）來負責審理案件。由此可見，雖然在名義上類似，其基本概念與內涵與國內目前的行政執法并不一致，但其成功的經驗確有值得借鑒之處。

國家知識產權局局長申長雨于2017年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議期間的“部長通道”接受訪問時表示，今年的一個工作重點是“結合國家產業布局，加快建設一批知識產權保護中心，利用這一平臺實現快速審查、快速確權、快速維權的協調聯動，提高保護的效果?！贝送膺€要“進一步加大知識產權行政執法力度，尤其是民生領域、互聯網領域和安全領域的行政執法力度，為社會公眾提供更加便捷、高效、低成本的維權渠道?！?2既有的行政執法體系已然相當的錯綜復雜，為避免更多的疊床架屋、各行其是、令出多門，有效整合、運用資源，或許可考慮利用建構知識產權中心的構想，將上述的依法行政精神與具體舉措予以納入，形成一個較好的資源與機制整合，從而才可能有更好的“協調聯動”，維持應有的執法力度與強度，同時基于“微罪不舉”的基本法則，原則上必須明確只應針對具有一定商業規模的侵權嫌疑者進行執法工作。也唯有這樣才能真正做到有信于民、應市場需求而行政執法。

當前挑戰：網絡侵權行政執法

隨著電子商務經濟活動的蓬勃發展，越來越多的侵權行為發生在網絡的環境中。網絡具有地域連通、跨界融合、即時發生與快速擴散等特性，而傳統的行政執法則采取地域分割、行業導向、層級反應與單點聚焦等模式，與網絡的特性恰好完全相反，實踐中經常顯得緩不濟急、力不從心。行政執法必須更有效地整合資源、強化各項可供應用的工具并能及時反應以便可以在具體的執法工作上快速動員、靈活調度，形成真正的綜合執法制度。而作為平衡配套，需要相應的法務人員隨時備供咨詢，以確保兼顧當事人的隱私權、商業秘密等應受保護的各項權益。

無論效率如何，行政執法畢竟有其局限性，受到諸如預算、取證與技術能力等各種先天、后天因素的影響。因此，當前的趨勢是走向了“公私合作執法”（也稱為“合作監管”）的方式，也就是通過科技、管理與法律等各種手段的搭配，如網絡平臺服務提供者或行業的自律規范等來相互搭配。然而依然必須充分認知，這種做法必然會對參與的私人企業在其運營成本上造成相當程度的負擔，而且最多只適合用在明顯構成侵權（即黑白分明）的情形（例如在著作侵權的認定上常被提到的“紅旗測試法”（red flag test）。13如果是確實有爭議的案件，也就是“灰色地帶”，這個模式恐怕就會滯礙難行，因為這種情況需要通過各種舉證與專業的判斷來考量是否構成侵權，這些屬于公權力的執掌范疇（例外的是仲裁程序），此時才可能需要政府的介入。換句話說，對于特定爭議究竟屬于“黑色”抑或“灰色地帶”的初始認定還是交由參與的私人企業或機構，而非政府來予以認定。

以谷歌公司為例。作為目前全球最大的搜索引擎服務提供廠家，該公司在2015年總共收到了7億7千多萬個要求刪除網絡侵權作品的通知（即平均每天收到211萬個通知）。到了2016年9月，每小時甚至就收到超過100萬的刪除通知。這意味著，就算企業的技術與管理能力再強，能夠有效的處理掉其中99.99%的爭議，仍然可能成為7萬7千個侵權訴訟的潛在共同被告。14初步的調研顯示，在如此大量的刪除通知中，其中還可能夾雜了約1/3左右的惡意請求，也就是試圖借這個程序來打擊競爭對手。15這樣的發展對于即使如谷歌等擁有雄厚資本的企業都已構成了難以承受的負擔，更遑論一般的中、小、微企業。另外可以預期的是，一旦經過各種成本的轉嫁與分擔，也注定會大幅提高整個互聯網行業的運營成本。這都剛好與普及網絡的使用與便利的基本政策背道而馳。

目前谷歌等企業已經采取了一系列的自律并搭配新的技術措施（如“內容識別系統”ContentID）來對應這樣的情勢，而且已經發揮了初步的成效。值得注意的是，其中完全沒有政府的介入。這也就是借助市場、科技與管理三者搭配的方式從根源上來達成行政執法所想要達到的目標，殊途而同歸，但前者是緩坡，一般需要較長的時間來過渡，幾乎不會有什么后遺癥；后者則是懸崖，固然簡單粗暴，甚至可在短期立竿見影，但在長期則可能會留下許多的后遺癥。

結論

天下任何事皆有利有弊。而且因時間的不同有時短期有利、長期則未必，反之亦然。行政執法有其存在的必要與價值。如果是基于效率的考量要強化行政執法，固然不是不可以，但一定要符合下列的最基本的原則和要求，也就是必須把重點放置在建立“程序正義”之上。

（1）司法必須是作為權利是否有效與是否構成侵權的最終裁判者。

（2）必須明確行政執法的角色、范圍與程度。憲法所賦予的、對每個公民的根本性權利保障，唯有通過司法程序才能予以限制甚至剝奪。行政機關最多只能進行行政處罰或頒行限制措施（類似司法的暫時禁令但性質不太一樣）。但在實質上仍然觸及到對于人民財產權的干預與剝奪，所以必須要有一定的程序正義來作為配套，不可發生球員兼任裁判的現象。

（3）這個程序正義必須包括準司法訴訟、程序原則上必須公開透明（例外是基于當事人的請求為保護秘密而不公開）以及不受特定行政部門內部節制的行政法官，以確保行政執法部門本身的公信力。

（4）如果當事人上訴，在司法確權尚未定讞之前，行政執法部門不得罔顧程序、徑行片面采取對當事人不利的行動。

凡是涉及到行政執法，尤其是網絡的執法問題，鑒于其中涉及到微妙的管轄與權益平衡，原則上應盡量讓市場、管理與技術站到第一線；只有在萬不得已之時才動用行政執法。

最后，基于維權行動中心的設置，可以考慮在組織和程序上組建類似小額賠償法庭的機制，形成準司法的體系，從而可以把絕大多數的常態性案件在這個層級就處理掉。參酌國外的既有實踐，理想的狀態是將近九成甚至更多的爭議都能夠通過調解、仲裁或這樣的行政法庭就處理掉了，也就可以大幅度地降低法院的案件包袱，讓法院可以騰出手來好好處理爭議性強的案件。換句話說，讓企業自律、行政執法與司法審判形成一個“魚幫水、水幫魚”的共同互利互惠關系。