談公證機構市場化的疑慮

許孜超

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082 （2017） 04-0271-01

一、對公證機構市場化疑慮問題的基本表現

1.在公證機構如果走市場化勢必會帶來其法律性質發生改變的問題上存在糾結

如果讓公證機構融入市場經濟中，是否減弱公證機構代表國家行使司法證明權的權威性呢？公證機構一旦走市場化的道路勢必要以市場競爭生存為核心，市場生存必然要趨利避害，趨利就必然容易向營利的目的靠攏，然而公證制度它帶有很強的非營利性和公益性，一項公益性事業以營利為目的則勢必與其履行的社會公益性職能相背離。很多公證員對此提出質疑。如果公證機構市場化，如果不以營利為目的，一些公證處的生存怎么辦？公證機構如果以營利為目的，其出具的公證書的公信力就會受到社會的普遍合理懷疑。而受到社會普遍合理懷疑的公證書，就不再具備良好的品性，它的效力就會大打折扣。在這方面我們曾有過十分沉痛的教訓。少數公證處、個別公證員片面追求經濟效益，為了錢什么證都辦，為了錢什么證都敢辦，什么公共利益、什么公信力、一切都拋到了腦后。公證員為公證處創收，司法局為了利益有意袒護，公證越走越扭曲的現象也不是沒有的。

2.在公證機構市場化以后的生存問題存在擔憂

我國是一個地大、人多、經濟發展不平衡的國家。如果讓公證機構市場化，經濟發達地區公證處生存空間極大，目前，很多發達地區的公證處每年的收入不僅可以自給自足，甚至還有極大的盈余，然而一些經濟落后地區和偏遠地區的公證處每年的業務量極其有限，甚至有些公證處一年的公證費收入還不到萬元。

另外，目前法定公證事項寥寥并不多，大部分公證事務是個人和單位的自愿行為，一旦實行市場化，公證業務就需要運用市場化手段，加大宣傳吸引客戶，就會不自覺的走商業營銷的企業運營模式，勢必會引發一系列的相關問題。

二、對公證和公證機構一些法律要件的法律詮釋

1.公證和公證機構的法律詮釋

公證處是國家公證機關，代表國家行使公證職能。因此，一種觀點認為，公證是以公權力發出的證明，公證機構是行使公權力的組織。公證機構是國家證明機構。公證顧名思義就是“公權作證”或“以國家名義證明”。其含義：一是公證機構是我國法律明確的唯一的國家證明機構；二是我國的證明權統一由公證機構行使；三是公證證明是特定的主體通過特定的程序對特定的事項進行證明并產生特定效力的證明活動。這種觀點也同時認為公證證明不同于普通證明，它與合同鑒證、認證、律師見證有本質的區別。正是由于現行體制下，各公證處是國家的行政機構，因而這種觀點被大部分學者和業內人士所認同。而筆者不同意這種觀點。按照全國人大常委會在通過的《公證法》對公證機構的性質作了明確的界定，就是《公證法》第六條闡明的“公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”。由此筆者認為公證機構行使的不是行政公權力（國家權力）而是法人組織的公民組織公權力，《公證法》明確規定公證機構是承擔民事責任的證明機構，如果其行使行政公權力即國家權力，那么公證機構要承擔的行政責任，如造成利害關系人的利益受到損害的，可以申請國家賠償。而公證機構造成公證錯誤的，承擔的是民事責任，非行政責任。正是基于本法，筆者認為，公證機構出具的公證文書是公開的證明，是對事實的補充認可，而不是公正文書，不是對事實的裁定結果，公證機構而非公正機構，公證機構是證明非爭議性事實。公證機構是證明機構而不是裁決機構，公證機構不判斷是非，只證明事實。2.公證行為和公證效力的法律詮釋

中國公證機構辦理下列公證行為：①證明合同（契約）、委托、遺囑等法律行為。②證明法律行為以外的法律文書。③證明法律事實。法律事實分行為和事件兩類：行為以人的意志為轉移，事件是不以人的意志為轉移的。公證證明法律事實主要是證明法律事件，指的是事實的發生與人們意志無關但可引起一定法律后果的事件，如死亡。④證明非爭議性事實。⑤對于追償債款、物品的文書，認為無疑義的，在該文書上證明有強制執行的效力。⑥證據保全。⑦保管遺囑、保管文件。⑧辦理與公證行為有關的輔助性工作，代當事人起草申請公證的文書。⑨根據當事人的申請和國際慣例辦理其他公證行為。公證效力，一切公證行為都產生證據上的效力。①任何法律行為和有法律意義的文書、事實經過公證證明，國家證明它的真實性、合法性，即產生法律上的證據效力。②依照法律必須公證證明的法律行為，則公證證明就成為這些法律行為生效的必要條件。法律對于不同的法律行為有不同的形式要求，包括口頭、書面及公證證明，取決于該法律行為所產生（或變更、消滅）的法律關系的重要性、復雜性和它對于第三者的作用。③債權文書，如債權人和債務人對權利義務關系沒有爭議、并經公證證明具有強制執行效力的，當債務人拒不履行時，債權人可以直接申請人民法院強制執行，不需要向人民法院起訴要求作出裁判。

三、對公證機構市場化疑慮的解釋

通過我們對公證機構、公證行為和公證效力等方面深入剖析，基本上可以回答上面的四個方面的疑慮。一是公證機構既不是國家行政機關，也不是國家司法機關，而是經國家許可，由公證人以其專業知識向社會提供法律服務的僅承擔民事責任的非營利性組織。公證機構不宜采取事業體制，也不宜采取行政體制。公證行為也不是行政行為，因為公證機構不是行政機關，公證機構實施的證明行為不是行政行為。公證效力既不發生行政效力，也不發生司法效力，而是證據效力。二是根據《公證法》第七條公證機構按照統籌規劃、合理布局的原則，可以在縣、不設區的市、設區的市、直轄市或者市轄區設立；在設區的市、直轄市可以設立一個或者若干個公證機構。公證機構不按行政區劃層層設立。偏遠和經濟落后的地區因業務量小可以不設公證機構。三是公證機構的改革勢在必行，事業單位和行政單位的管理體制都不適應現實發展的需要，所以多頭管理的體制勢必被新的管理形式所取代。四是根據《中共中央國務院關于分類推進事業單位改革的指導意見》（中發[2011]5號）文件精神，筆者建議，采取兩條腿走路的辦法，進行改革。一方面將能夠從事生產經營活動的公證處推向市場，進行轉制，依法設立由國家授權、自己經營、自負盈虧的法人制“公證人事務所”。另一方面建立公證事務管理委員會，發揮其公益性職能。只在各省建立公證事務委員會，由其對公證人事務所進行監督管理，并委派其公證員從事公益性公證活動，類似于指定律師辦案。