簡評《民法總則》第185條規定

趙歡　任玉婷

摘 要 《中華人民共和國民法總則》于2017年3月15日通過，并與10月1日起開始實施。其中第185條規定了英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽被侵害后有權要求侵權人承擔民事責任，不少法學學者對于此條的設置觀念不一，本文針對此法條從三個方面進行簡單的論述，即從民法典的體系性上來分析，從民法平等原則的公平性來剖析以及從國外相關立法來評析該法條是否具有合理性。

關鍵詞 英雄烈士 民事權利 平等原則

作者簡介：趙歡，河北大學政法學院民商法專業碩士研究生；任玉婷，渤海大學經法學院法律專業碩士研究生。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.119

一、英雄烈士人格利益價值定位

2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》），該法第185條規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”該條并不是在民法草案初期形成，是在2017年3月11日時，全國人大法律委員會在聽取各代表意見的基礎上，對草案四審稿作出的修改，可以說該條屬于“空降兵”，對于該條的設置，不少法學學者對此意見不一，甚至在當時引起了激烈的爭議。全國人大法律委員會給出的理由是在現實生活中，一些人利用歪曲的事實，誹謗抹黑等方式，惡意詆毀、侮辱烈士的名譽、榮譽等，損害了社會公共利益，社會影響極其惡劣，因此，應當對于這種行為加以規范，同時法律上保護英雄烈士的人格利益，對于促進社會尊崇英烈，懲惡揚善，弘揚社會主義核心價值觀念意義重大。

二、 《民法總則》第185條之得失

（一）《民法總則》第185條之得

筆者認為《民法總則》第185條有以下兩方面之得。一方面，《民法總則》第185條首次將英雄烈士人格利益的保護納入了法律之中；近年來“狼牙山五壯士案”以及“加多寶與‘@作業本戲謔邱少云案”等侵犯英雄烈士人格權的事件時有發生，不可否認亂象背后的一個重要原因在于，對于英雄烈士人格利益的保護，法律上一直處于一個空白狀態。我國現行的法律法規以及司法解釋中對于英雄烈士人格利益的保護沒有特別的規定，僅在司法解釋中對于死者人格利益保護有零散的規定。在《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）第3條規定了：“在自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”該條解釋可以說是英雄烈士的人格利益保護的唯一法律依據，但是該條也具有一定的局限性，即該條規定起訴的主體限定為死者的近親屬。而《民法總則》第185條的規定表明了，英雄烈士的人格利益的保護涉及公共利益，起訴主體不僅限于死者近親屬，尤其是可以將英雄烈士人格利益的保護劃歸為公益訴訟之，不得不說這一舉措成功的填補了英雄烈士人格利益受到損害可以更好的尋求法律救濟的空白。

另一方面，將英雄人格利益保護法律化是社會所需亦是人民所系；郁達夫曾經說過：“沒有偉大的人物出現的民族，是世界上最可憐的生物之群；有了偉大的人物，而不知擁護、愛戴、崇仰的國家，是沒有希望的奴隸之邦。”德國社會風險法學家烏爾里希·貝克教授曾言，現代社會是一個“風險社會”，風險無處不在，難以預測，所產生的損害也往往非常巨大。侵害手段的多樣化，損害的難以救濟使得英雄烈士人格利益時刻面臨著威脅，英雄烈士作為國家的驕傲，他們的品格、精神在現如今的風險社會之中又顯得尤為重要，故此，將英雄烈士人格利益保護法律化正是符合社會以及廣大人民的需要。

（二） 《民法總則》第一百八十五條之失

對于該法條之失，筆者有以下看法：

1. 該條與民法平等價值相矛盾。平等價值是民法基本價值之一，“平等表達了相同性概念。兩個或更多的人或客體，只要在某些方面或所有方面處于同樣的、相同的或相近似狀態，那就可以說他們是平等的。 ”我國《民法總則》第2條不僅確認了民法的調整對象是平等主體之間的人身關系和財產關系，而且第4條還明確規定：民事主體在民事活動中的法律地位一律平等；第14條規定：自然人的民事權利能力一律平等，也即確認了民法的平等原則。民法上的平等包括形式意義上的平等和實質意義上的平等。形式意義上的平等，就是指僅僅在法律上規定民事主體的法律地位的平等無差別性，對于社會生活實際中，當事人在經濟能力、專業知識等方面的差異不予以考慮。而實質平等更注重的是社會生活中當事人客觀存在的各方面的差異，從而力圖真正做到消除實際上存在的不平等因素而實現當事人之間的平等 。雖然平等價值屬于一個普適性的價值，但是在不同的歷史時期、不同的社會制度、不同的人文環境之下，平等價值的內涵亦是不完全相同的。可以說近代以來逐漸形成了形式意義上的平等，現代以來更加注重實質意義上的平等。近代民法認定人與人之間具有“平等性”和“互換性”的特點 。

首先，平等價值不能過多的受到法律的限制，尤其是形式意義上的平等，有的學者甚至認為對于平等價值的過多限制就是對于民法的整個否定。總之，“民法無視各個社會個體在智力、財產、種族、性別等方面無可改變的事實上的異殊性，無一例外地賦予其‘人格——成為民法上‘人的資格，從而使各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動；至于他們從事民事活動所取得的具體結果如何，民法一般并不予以置喙 ”。《民法總則》第185條的規定使得英雄烈士的人格利益受民法的保護。由此可以看出，民法只規定了英雄烈士人格利益而對于非英雄烈士人格利益卻只字未提，法律的天平似乎更多的是傾向于一邊。每個人不僅應該享有基本權利，而且應該是平等的權利，才能構成一個和諧的社會 。

其次，從實質意義上的平等來看，《民法總則》第185條亦不能完全說通。實質意義上的平等設立是因為在實際生活交易中當事人的談判能力和經濟實力等條件不同，同時社會生活中還存在各式各樣的弱勢群體。可以說實質意義上的平等是為了保護弱勢群體而設置的，例如各國對于消費者的保護。但是我們卻不能說英雄烈士相對于非英雄烈士屬于弱勢群體，尤其是相對于普通的民事主體而言，這樣看來如果把英雄烈士歸屬于弱者著實有些牽強。

2. 該條與民法典體系邏輯相矛盾。近代意義上的法典可以說屬于成文法的最高表現形式，其內部具有嚴密的邏輯性以及體系性。薩維尼認為法典有兩個特征：就其內容來說，應該保障最大限度的法的確定性以及法的適用性的安全性；就其形式來看，法典必須將其內容以精確的形式表現出來，而不能產生混亂和歧義 。民法典作為私法領域的最高標志，民法典體系化可以說是實現民法體系化的最佳途徑。有學者指出，只有整個法典存在某種內在的嚴格秩序和邏輯結構，才能被稱為真正的法典 。筆者認為法條形式上具有一致性，內在價值上具有協調性，邏輯上具有自足性，內容上具有全面性，這幾方面正是民法典體系化的重要特征。

我國《民法總則》作為民法典的重要部分，立足于中國實際國情，并借鑒了大陸法系及英美法系的相關法律和制度，可以說《民法總則》屬于智慧的結晶。但是仔細推敲《民法總則》的第185條規定，卻與《民法總則》的相關法條在一致性和協調性上具有沖突。例如：《民法總則》第二章自然人部分的第13條規定：自然人從出生時起到死亡為止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。該條明確的規定了自然人的民事權利始于出生終于死亡，也就是說當自然人死亡后民事權利也會消失。而《民法總則》第185條的規定表明，英雄烈士的人格利益受到保護，也即其死后人格利益受到保護。這樣就存在這一定的沖突不協調之處。民法典的各個民事法律規范之間應該能夠形成嚴密的協調性，相互之間可以很好地銜接，就如德國學者施瓦布看法，建立“一個協調的、按抽象程度逐級劃分的概念系統”構成法典的基本前提 。法律條文之間應當具有邏輯性至少不能產生沖突，然而《民法總則》第185條于其他法律條文之間的邏輯性并不強，甚至有一定的沖突爭議。

3. 該條影響民法典結構。通過我國的立法形式可以看出，民法典的制定采取兩步走的形式，先制定民法總則然后制定民法分則，民法典“總分結構”以“提取公因式法” 制定，可以說是潘克頓學派理論的核心。薩維尼從法律關系的共同因素出發，從各種具體民事法律關系中抽象出了局部普遍性的法律規范，形成了民法總則，例如，權利能力、權利客體、法律關系、法律行為等 。

民法典總則部分所規定的應當是將各項私法規則的共同要素進行歸納和抽象，也就是說民法典總則部分規定的屬于一般規則。按照這種思路，作為我國《民法總則》的第八章的民事責任，在本章中，只宜規定可以適用于所有民事責任的共性規定，有關侵權責任或者違約責任的具體規定，不應當在總則中規定，而應當在分則中的各編中作出相應的規定。仔細推敲《民法總則》第185條的規定并不是一個一般規定，明顯其屬于侵權責任的部分，這種將侵權責任的部分納入到民法典總則中勢必影響民法典的結構。并且侵權責任不可能分割成兩塊，一塊由民法典總則規定，一塊由侵權責任法規定，這從表象就顯然不符合法典的結構，而應當將兩者結合起來統一規定。同樣在總則中規定侵權責任必然也是不合邏輯，因為侵權責任是對于各種民事權利的保護，只有在規定了各種民事權利，才能規定侵權責任。

三、國外對于英雄烈士的相關規定及啟示

俄羅斯在1993年通過了《衛國烈士紀念法》，而后通過了《軍事墓地保護法》，并且在2006年下達了“衛國烈士紀念問題”總統令，這一系列的法律法規都對英雄烈士的物質方面和精神方面進行法律的保護。美國出臺了《尊重美國陣亡英雄法案》等法律對英烈人士給予法律上的保護。同樣英國和法國也有相關的規定，可以看出這些國家在英雄烈士人格利益保護的問題上都采取了法律保護的態度。

對比我國與國外英雄烈士人格利益保護，不難發現其中的不同之處，其中最明顯的一個不同之處是對于英雄烈士人格利益保護所放置的法律法規地位的不同，國外將對于英雄烈士人格利益的保護一般以特別法的規定進行保護或者將其放置于侵權相關的法律法規之中。而目前，我國卻將對于英雄烈士人格利益的保護放置于《民法總則》的民責任一章之中。

筆者通過分析《民法總則》第185條的得與失，以及對比分析與國外英雄烈士制度的基礎上，對于該法條提出自己的見解：

首先，對于英雄烈士人格利益的保護是毋庸置疑的，英烈人士為爭取民族獨立和人民自由幸福、國家繁榮富強作出了突出的貢獻，在現如今的社會之中對于英雄烈士人格利益的侵權不僅數量上不斷的增長而且侵權形式各式各樣，保護英烈人格利益法律化也日益重要。所以筆者認為將英雄烈士人格利益的保護納入法律范圍是大勢所趨，社會所需。《民法總則》第185條的立法目的不僅為了保護英雄烈士人格利益，也是為了維護社會的公共利益。這種立法目的和立法精神筆者對此持肯定的態度。

其次，對于英雄烈士人格利益的保護歸置于《民法總則》之中，筆者對此別置一喙。我國先行制定了《民法總則》說明我國對于民法典的制定采取的是“提取公因式法”，那么理清總則與分則的角色和功能則十分的必要。英烈人格利益的保護屬于侵權責任部分也即屬于分則部分，如果民法典總則中規定了具體的民事責任規則，這不僅違反了總分結構模式，而且還難以妥當總則和分則之間的分工。總則的功能并不是包攬分則中在其中設置具體制度，而是對于民法典的分則部分提供具有指導意義的條款。總則設立的目的就是要與分則相區別，如果總則規定了大量的分則內容，總則就不具有存在的必要了 。我國《民法總則》第185條的規定顯然是將民法總則和分則的角色和功能進行了混合，從民法典的體系上、邏輯上、結構上來看該條的歸置位置都值得商榷。

再次，民法典應當追求形式理性，追求形式理性就是注重法典的邏輯性和體系化。拉倫次指出：“只要我們仍然應該研究‘真正的法秩序，及其思想上的滲透影響，就不能放棄體系思想。 ”不論是《法國民法典》還是《德國民法典》，因其完善而龐大的體系、嚴密的邏輯成為了市民社會的基本法，適用于社會幾百年而經久不衰。我國《民法總則》第185條的規定與民法平等的基本原則有沖突之嫌，與民是主體權利能力體系有不合之嫌，而民法平等原則與民法主體權利能力體系可以說在民法之中已經形成一個成熟完善的規則，有各自運行的體制機制。設置第185條極有可能對于這些完善的體系帶來的沖突，這樣看來著實有些得不償失。富有邏輯性才富有理性，“邏輯不一貫”（Logical inconsistency）是“不理性”概念的核心 。在民法典總則部分設置關于英雄烈士人格利益保護的法律法規會與其他法條產生邏輯上的不一貫，也即“不理性”的表現。

最后，民法典的總則規定的部分應當輕車上陣，各國制定民法典不僅僅是為了使民法有一部最高形式的私法規定，更是為了更好的調節人們之間的私法關系。民法典總則部分如果規定的過于細致詳細極有可能與分則部分相重合，赫克將設立總則模式功能比喻為“列車時刻表符號說明”，即前面說明過的東西后面沒有必要重復。民法典總則部分作為抽象規定的總和應當輕車從簡，與分則互不重合。

綜上所述，筆者認為對英雄烈士人格的權益進行特別保護是十分有必要的，畢竟在現在社會侵權手段方式多樣性以及保護死者人格權益受有局限性的背景之下，將這種保護放置于對死者人格利益的保護之中已經力不勝任。只是筆者對該規定歸置于民法典之中另有看法，筆者認為基于維護民法典的體系性、邏輯性、結構性以及民法成熟的各種體制、原則的基礎之上，將英雄烈士人格權益的保護以特別法的形式進行規定更具合理性。并且我國現如今的公益訴訟主要是生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓、食品藥品安全等領域，作為提起公益訴訟主體的人民檢察院應當積極將英雄烈士人格權益的保護納入到公益訴訟之中，用以解決沒有近親屬英雄烈士人格權益保護的空白，同時也是對有近親屬的英雄烈士人格的保護。

注釋：

[美]薩托利著.馮克利，等譯.民主新論.北京：東方出版社.1993.340.

王軼.民法價值判斷問題的實體性論證規則.中國社會科學.2004（6）.

梁慧星.從近代民法到現代民法.北京：中國法制出版社.2000.169-170.

易軍.個人主義方法論與私法.法學研究.2006（1）.

王利明.平等新論.中國社會科學.1998（5）.

薛軍.蒂堡對薩維尼的論戰及其歷史遺產//徐國棟主編.中國民法典起草思路論戰.北京：中國政法大學出版社.2001.413.

許中緣.體系化的民法與法學方法.北京：法律出版社.2007.68-78.

[德]施瓦布著.鄭沖譯.民法導論.北京：法律出版社.2006.19.

Franz Wieacher，A History of Private Law in Europe，with Particular Reference to Germany，translated by Tony Weir，Clarendon press，1995.376.

Welhelm，Wieacker，Zur juristischen Methodenlehre im 19，Jahrhundert，1958，Frankfurt/m.S.22.

王利明.民法典體系研究.北京：中國人民大學出版社.2012.400-401.

[德]卡爾·拉倫次著.陳愛娥譯.法學方法論.北京：商務印書館.2003.43.

[德]康德著.沈叔平譯.法的形式上的原理.北京：商務出版社.2003.195.