淺析不作為犯罪

摘要：行為在法律上的重要性，是指從法律的性質和特征上看，法律本身就是調整特定社會關系的行為規(guī)范。而犯罪，被認為是違反刑事法律規(guī)范的嚴重社會危害性的行為，因此“犯罪是行為，無行為即無犯罪”則已成為近代刑法學的基本原則之一。現代刑法體系也是以行為作為基本點去判定的。因此，關于不作為的行為屬性問題，即不作為是否能視作行為，不同的刑法學說都具有不同的觀點，但目前肯定得上不作為行為性已成刑法界的共識。本文主要分析犯罪不作為的行為性，同時討論不作為義務來源的四元說。

關鍵詞： 行為 不作為犯罪 四元說 作為義務

第一章 犯罪不作為的行為性

1.1目前存在的爭議

對于不作為是否具行為性的探討一直都有所爭論，主要有肯定論與否定論的兩大對立學說。肯定論認為，不作為也是犯罪行為的基本形式，是立足在刑事立法和理論的傳統(tǒng)建構上的，但仍需對行為進行科學合理的論證。否定論者則認為，犯罪僅僅是行為，如果不作為也能算是行為，則需要重構刑事理論，將行為與不作為看成是兩種并列的行為，或者將改變其上位概念。但是目前，犯罪行為幾乎成為刑法界的統(tǒng)一認識，只是對不作為如何進行合理解讀是關鍵。

1.2 不作為的行為性概述評析

從理論層面來說，關于行為概念可以從側面進行剖析，分別是從技術層面進行揭示，抑或是在價值層面進行挖掘，或兩者兼有。在我國的犯罪構成理論層面而言，構成要件行為不能在價值層面進行價值判斷，不能完成價值判斷的功能。要成為犯罪行為，還需要犯將犯罪構成的客觀要件中的其他因素考慮進來，與犯罪構成要件一起作用，才能完成價值方面的判斷。而構成要件行為是指能夠使外界發(fā)生變動的身體動靜，并且是在意識和意志支配下發(fā)生的，因此，危害行為是具備心素和體素兩項要件，而危害行為是對犯罪容體造成實際損害或使其處于現實的危險狀態(tài)中。心素是思想活動，意志，體素是身體動靜。身體動靜并不僅僅局限于手腳運動，積極的或消極的動作都應當視為無實施法律上應有的行為。不當為而為之，當為而不為之，兩者都應視同為行為的存在。

從犯罪構成體系中解決不作為的行為性問題，可從以下多層次和角度加以認識：

（1）從自然科學的維度出發(fā)審視不作為的行為性——自然屬性

自然行為論主張行為是由意志所引發(fā)的外界的身體運動，關注行為的有形性。但由于這種理論十分局限，不作為的有形性表現不明顯會導致該理論無立足之點。不作為嚴重危害社會，不作為的犯罪性仍是需要解決的，于是構建了“作為”與“不作為”兩個不同的概念。

（2）立足社會的角度考察不作為的行為性——社會屬性

人是社會關系的總和，只有在社會中生活的人，相互交往形成了社會關系，而社會關系以統(tǒng)治階級的意志形成的法律確立后便成了法律關系，為了社會的有序進行，便有了權利與義務這兩個在法律關系中的不同側面，兩者互相依賴，互相轉化。他人的權利得以實現的前提是承擔義務的人履行了法定的義務，而他人所履行的法定義務也保障了依法享有權利的人一定權利的實現。在此前提下，行為人身體的“靜”就存在社會意義。如果不作為行為對社會這個有機整體發(fā)生影響，起到破壞或障礙的作用，那這一消極行為就應當具有行為性。

（3） 從法律規(guī)范的角度考察不作為的行為性——法律屬性

單從形式上看，不作為是身體靜止，消極的行為，但是若這種行為違反刑法規(guī)范所具有的命令性規(guī)范，則會成為懲處目標。有學者指出“侵害他人的權利（作為）是一種具有社會危害性的行為，不履行自己應當做并履行相應的義務（不作為）同樣是侵害他人權利并具有社會危害性的行為。”因此不作為與作為應是具有等價性的，在否定的價值是相同的。

第二章 不作為犯罪的作為義務來源四元說

不作為犯罪的義務來源是不作為犯罪的核心問題，刑法學界對此的研究有三元說，四元說，五元說。目前得到廣泛認同的是四元說，本文選取了不作為犯罪的義務來源四元說做了簡單的論述。

2.1 法律明文規(guī)定的作為義務

法律明文規(guī)定的作為義務是不作為犯罪作為義務的主要來源，主要是指純正不作為犯罪的作為義務，例如遺棄罪，不履行撫養(yǎng)義務，不報告責任事故等。但目前較具爭議的是不純正不作為犯罪。在這點上需要明確的是法律明文上規(guī)定的義務是指在刑法上明文規(guī)定的作為義務和其他法律明文規(guī)定而由刑法上加以認可的作為義務。而這某一特定的義務是規(guī)定在法律部門中并與一定的刑事后果想聯系，相應的法律義務才算真正的不作為犯罪的義務來源。

2.2職務上或業(yè)務上要求的作為義務

職務上或業(yè)務上要求的作為義務是指行為人由于擔任某項職務或從事某項業(yè)務而依法要求履行一定的行為義務。這有兩個前提，一方面行為人必須是擔任相應的職務或正從事某項業(yè)務，另一方面是要求行為人必須是在執(zhí)行職務或從事業(yè)務的時間內，但不履行職務、業(yè)務上的特定義務，因此才構成了不作為犯罪的要件。例如醫(yī)生有救死扶傷的義務，消防員有滅火救災的義務。

2.3先行行為的作為義務

先行行為所產生的的義務是不作為犯罪的義務來源之一這一觀點已經在刑法司法界達成共識。但是也需要有以下四個前提：1.先行行為是行為人本身行為且對法益具有支配力；2.有侵害行為人法益的危險狀態(tài)存在；3.前兩者之間有直接的因果關系。例如：司機駕車撞倒路人，事后肇事潛逃，最終導致被害人死亡，可以視作是不作為犯罪，但是如果是司機有移動或再加以施害被害人，則可能會構成故意殺人罪。

2.4法律行為的作為義務

法律行為是指在實施一定的法律行為，產生了權利和相應的義務。此時行為人不履行該義務，以致于社會關系受到侵害，則構成不作為犯罪。這主要包括合同行為和自愿行為。合同行為是指當事人共同簽訂以權利義務為契約的具有法律效力的關系的合同，廣義上還包括口頭協(xié)議。同時在簽訂時，當事人是明確需要承擔實施一定行為后需履行的義務。如行為人不愿承擔義務而損害到他人利益造成嚴重的后果，則需背負法律責任，構成不作為犯罪。

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席占亞（1996-），男，河南滑縣人，民族：漢；職稱：無，學歷：在讀本科。研究方向：偵查學。