超過退休年齡與單位建立勞動關系的思考

李衛彬

隨著我國市場經濟的發展和人口老齡化程度的加劇，超過法定退休人員再就業作為新型勞動用工形式廣泛地應用于當代勞動生活領域，特別是在一些領域或者某些工作中，有很好的工作經驗，年輕的從業者的工作水平又趕不上這些人員，這些超過法定退休人員特別受到企業的青睞，又將這些人員返聘回企業從事工作。對于和這些人員簽訂什么樣的勞動關系，一直困擾著這些企業。但現行勞動立法對這一特殊就業群體并未予以明確的法律規制，尤其是關于超過法定退休人員再就業法律關系如何定性，是否應當對這部分勞動者進行特別保護，具體應當保護到什么程度，理論界和實務界一直存在著較大的分歧。 作為企業的一名人力資源管理人員，在工作實踐中時常碰到已達到法定退休年齡的退休人員再就業的問題。用人單位與他們建立什么樣的關系一直困擾著用人單位和勞動者。對于二者因此而形成的社會關系的法律性質卻是爭議不斷，由此也導致在法律實踐中適用何種法律不能確定，不利于糾紛的及時解決。勞動關系與勞務關系最本質的區別在于是否具有從屬性，而不在于主體是否適合。超齡人員再就業符合從屬性這一本質特征，應根據不同情形將二者之間的關系界定為事實勞動關系和勞動法律關系，這樣有利于實現勞動者、用人單位、國家、社會之間的互利共贏。

一、維護勞動力資源的可持續發展與彌補養老基金缺口的途徑

2010年最高人民法院在其發布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中，將依法享有養老保險待遇或領取退休金的人員再就業的用工關系，認定為勞務關系，即完全依據退休人員與用人單位聘用協議來判斷雙方之間的權利義務關系，而不參照勞動法的相關標準和規定。隨著老齡化人口的逐年增加，維護勞動力資源的可持續發展和彌補養老基金缺口是亟待解決的問題。經過分析發現主要有兩個解決該問題的途徑：一是延長退休年齡；二是鼓勵離退休再就業。因前者涉及面廣，國家人力資源和社會保障部，計劃在2017年年底推出延長退休年齡方案，征求民眾意見，實行小步慢走，謹慎執行、計劃5年后實施。因為這涉及到每一個人的切身利益，短期內很難有結果。相比之下，后者在立法上已經有了階段性成果。所以，關注超過法定退休人員再就業是當前形勢下應對人口老齡化更為有效的路徑。因為這是在一方愿意再就業從事勞動，企業也愿意聘用這些人員，不是像延長退休年齡那樣強制執行，這樣有利于社會的和諧與穩定。離退休人員再就業并非一種新的社會現象，從其誕生之日起就成為了各界關注的對象。實踐中，離退休再就業有三種表現情形，第一種為因單位內退制度而提前退休后的再就業；第二種為因政策變動或企業改制而退休后的再就業；第三種是達到法定退休年齡而離退休后的再就業。第一種情形的定性問題爭議不大，因為其還沒有達到國家現行規定的退休年齡，用人單位一般會與之簽訂勞動合同，形成為勞動關系；第二種情形因涉及到政策等問題而需要結合具體情況進行認定；第三種情形是離退休再就業最主要的情形，也是存在爭議最大的情形，也是本文重點討論的情形。

二、退休再就業應受法律保護

立足于用人單位企業和實際中遇到的真實案例，認為將法定退休再就業法律關系定性為勞務關系是恰當的。實踐中，離退休再就業情況復雜，操作也不規范，離退休人員參與再就業的合法權益很難得到切實維護。如今的中國正處于改革發展的關鍵時期，在這樣的時期本來就潛在各種矛盾。如果對離退休再就業問題處理不當，很可能會激化已有的社會矛盾，不利于社會的和諧穩定。在這樣的現實背景下，必須要給予該問題以充分的重視。既然最高人民法院司法解釋已經將其定性為勞務關系，而且這是當前情況下比較合理的定性，那么我們就應該考慮在有法律保護的框架下對這部分超齡勞動者進行特殊保護。具體而言作為一名企業人力資源管理者認為應當將離退休再就業定性為特殊勞務關系，受到高于普通民事法律而低于勞動法的保護。具體而言，可以在遵循普通民事立法的基礎上，參照適用勞動法對適齡勞動者的規定，完善和鼓勵那些想在從事勞動的離退休人員參與再就業，維護他們的權益，保護他們的合法地位，進而有效應對人口老齡化帶來的各種挑戰。

目前，我國用工實踐中，超過法定退休年齡的人員一般可分為三類。第一類是已享受養老保險待遇或領取退休金的人員。職工享受養老保險待遇或領取退休金的人員。非職工享受養老待遇依照現行政策，分別有靈活就業人員、五七集體工、城鎮居民養老金人員、新農保養老金人員，二者雖然適用不同人群，但如果再就業的則不能與新的用人單位形成勞動關系，只能形成勞務關系。第二類是進城務工的農民工。此類人員法律亦無爭議，根據最高院的相關答復，可以認為進城務工的超齡農民工僅可以進行工傷認定，但并不包括勞動關系確認，也不涉及養老保險、醫療保險等，也不能推定到其他情形的離退休人員。第三類是沒有享受養老待遇的城鎮戶口超齡員工。此類人員戶籍在城鎮，因多種因素未享受任何形式養老待遇，其與用人單位之間的法律關系，法律并無明確規定，司法實踐中爭議較大。有兩種意見，第一種觀點認為：超過退休年齡的人員就不能成為勞動法所規定的勞動者，不能與用人單位建立勞動關系，如這些人員在從事受雇工作中發生工傷，因不納入工傷保險范圍，只能按其與用人單位的約定或按勞務關系向單位求償。第二種觀點認為：我國勞動法沒有規定勞動者的上限年齡，勞動法對用人單位招用勞動者在年齡上的唯一禁止性規定就是禁止招用不滿十六周歲未成年人，法律并沒有禁止用人單位招用超齡員工，國家實行退休制度，這是國家依據法律給予勞動者的一項基本權力，既然是權力而非義務，那么勞動者可以放棄這種權力而繼續為用人單位提供勞動服務，勞動法沒有禁止的即可作為，其與用人單位之間是勞動關系。如此類離退休人員在從事受聘或受雇工作中受傷，應當認定工傷并享受工傷保險待遇。

三、建立健全用人單位和受聘者的勞動關系

綜于以上意見解決爭議問題需要理清的概念，什么是勞動關系，勞動關系有廣義和狹義之分。廣義的勞動關系泛指人們在受聘用期間，在實現勞動過程中，與用人單位建立的社會關系。狹義的勞動關系即勞動法所確立的勞動關系，指符合法律條件的勞動者與用人單位在從事勞動過程中建立的社會關系。建立勞動關系必須具備以下條件：一是主體適格，即勞動者在法定就業年齡之內，具備勞動行為能力；用人單位依法成立，符合勞動法規定的相應條件。二是勞動者屬于用人單位的成員，隸屬用人單位；三是勞動者的勞動成果歸用人單位所享有；四是勞動用工過程中形成的社會關系。

退休制度指勞動者達到法定年齡或病殘等因素依法退出工作崗位，離崗在家休養，并享受相應社會保障待遇的法律制度。從相關規定可以看出，勞動者達到法定年齡，必須退休，無論勞動者還是用人單位均不具有可選擇性。對勞動者而言勞動既是權力也是義務，它不等同于普通的民事權力，不能隨意放棄，退休制度是我國法律中的強制性制度。

如前文所述超齡員工中第一類享受養老待遇的與用人單位是勞務關系而非勞動關系；第二類進城務工的農民工因其身份的特殊性無論其是否超齡，可以進行工傷認定；針對有爭議的第三類未享受養老待遇的城鎮戶口超齡員工，一般認為不應確認勞動關系，而認定為勞務關系更符合立法精神。原因如下： ①從現行法律來看。現行法律不支持超齡員工與用人單位之間建立勞動關系。《勞動合同法實施條例》第二十一條明確規定，勞動者達到法定退休年齡的勞動合同終止。勞動合同終止指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結。勞動者與用人單位之間的權力義務關系不再存在，勞動權力能力及行為能力隨之喪失，不再是勞動者，也不再具有勞動關系，當然也不再具有職工身份，超齡員工已不是合格勞動者，不能建立勞動關系。②從勞動能力來看。勞動和社會保障部制定的《國工死亡職工供養親屬范圍的規定》第三條將男滿60周歲，女滿55周歲的被視為完全喪失勞動能力的人，即從法律上不再具備勞動者的勞動能力，但從現在的國家社會保障部透漏的信息，要逐漸實行延遲退休的方案，上述的規定是否繼續執行，還需要等到國家相關法律的出臺。

從一些省份的工傷管理條例中看到，已將超齡人員排除在勞動法意義上的勞動者之外。通過上述的分析，可以看出，超齡員工再就業雖然情況較為普遍，法律亦未禁止就業，但其與用人單位之間不形成勞動關系，而形成勞務關系更符合立法精神，也能起到鼓勵用人單位招用此類人員為其提供發揮余熱機會的作用，于法于理都是可行的。如果盲目不加分析的一律認定勞動關系，不僅沒有法律依據，也會給用人單位招用此類人員留下隱患。

（作者單位：中國平煤神馬集團坑口電廠）