上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理的現(xiàn)狀與完善

劉綺慧+賓建成+陶小龍

[摘要]上海自貿(mào)區(qū)是中國國內(nèi)第一個對外資準(zhǔn)入的國民待遇采取了“負(fù)面清單”方式的試驗區(qū)，在中國創(chuàng)新對外開放模式上具有里程碑的意義。但上海自貿(mào)區(qū)在內(nèi)容、透明度、法律制度方面仍存在一些漏洞、弊端和潛在的風(fēng)險，需要進(jìn)一步改進(jìn)和完善。文章在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)一步完善上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單管理制度的政策措施。

[關(guān)鍵詞]上海自貿(mào)區(qū)；負(fù)面清單；外資準(zhǔn)入

[DOI]1013939/jcnkizgsc201711265

“放寬投資準(zhǔn)入，加快自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)”在十八屆三中全會中被提出，而又借著中美雙邊投資協(xié)定談判的契機(jī)，我國于2013年9月29日正式掛牌成立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”），希望能以此開發(fā)出符合我國國情特色的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，將成功經(jīng)驗在未來傳授給國內(nèi)的其他區(qū)域。而在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)一項史無前例的挑戰(zhàn)是建立起創(chuàng)新外國投資準(zhǔn)入管理體制。而外資準(zhǔn)入管理方式是上海自貿(mào)區(qū)采用的準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式，即除清單中列明的領(lǐng)域及其不符措施，其他領(lǐng)域均享受準(zhǔn)入前國民待遇。它依照“法無禁止即可享受準(zhǔn)入前國民待遇”的思想，通過放寬外商投資市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)中國進(jìn)一步開放的宏偉目標(biāo)。

1中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)概述

11上海自由貿(mào)易區(qū)簡介

中國政府設(shè)立在上海的區(qū)域性自由貿(mào)易園區(qū)，即中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，是位于浦東境內(nèi)，屬中國自由貿(mào)易區(qū)范疇。中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)2013年9月29日正式成立，面積為2878平方公里，涵蓋上海市外高橋保稅區(qū)、洋山保稅港區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等四個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域。

12上海自由貿(mào)易區(qū)創(chuàng)新投資管理制度

121實(shí)施負(fù)面清單為核心的投資管理模式

上海自貿(mào)試驗區(qū)2013年9月率先實(shí)行了負(fù)面清單制度，外商投資特別管理措施共有190條。經(jīng)過兩年調(diào)整，2015年版的負(fù)面清單中外商投資特別管理措施壓縮到122條，調(diào)整率達(dá)358%，中國現(xiàn)有的四個自由貿(mào)易試驗區(qū)——上海、廣東、天津、福建都將會采納這一調(diào)整版本，這也標(biāo)志著負(fù)面清單在我國適用范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大。

122創(chuàng)新外商投資備案制度

在上海自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)實(shí)行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實(shí)施了負(fù)面清單管理模式。對負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，將外商投資項目核準(zhǔn)、外商投資企業(yè)合同章程審批改為備案管理。

123境外投資備案的創(chuàng)新的制度

上海自貿(mào)試驗區(qū)境外投資備案辦法可以說是簡便、高效，從實(shí)施以來，通過自由貿(mào)易試驗區(qū)這樣一個平臺，股權(quán)投資基金類企業(yè)完成了很多境外投資、十分活躍。截至2015年6月底，上海自貿(mào)區(qū)累計辦結(jié)境外投資備案項目411個，208個上半年保稅區(qū)辦結(jié)境外投資備案項目被成功設(shè)立，中方投資總額超過717億美元，比去年同期增長10倍。

124創(chuàng)新工商登記制度

建立了由稅務(wù)部門推出“辦稅一網(wǎng)通”等創(chuàng)新舉措，質(zhì)檢部門推出組織機(jī)構(gòu)代碼實(shí)時賦碼，工商部門主導(dǎo)的企業(yè)準(zhǔn)入“單一窗口”制度并拓展到業(yè)務(wù)變更和進(jìn)出口經(jīng)營資格備案登記，實(shí)現(xiàn)了由多頭受理向一口受理的治理流程再造。試行企業(yè)注冊資本認(rèn)繳登記制度，入駐企業(yè)已經(jīng)超過原上海綜合保稅區(qū)過去20年存量企業(yè)總數(shù)。

而在四項創(chuàng)新投資管理制度中，負(fù)面清單無疑成為了上海自貿(mào)區(qū)在制度建設(shè)中爭議和亮點(diǎn)最多的一項。本文也旨在探索負(fù)面清單的影響與意義。

2負(fù)面清單制度概述

21負(fù)面清單的簡介

負(fù)面清單（Negative List）在投資協(xié)定中又被稱為“不符措施”，旨在說明在外資市場準(zhǔn)入或者說設(shè)立階段不適用國民待遇原則的特別管理措施規(guī)定的總匯。負(fù)面清單實(shí)際上是原則的例外，遵循的是“法無禁止即自由”的法律理念，[1]負(fù)面清單上沒有列明的都可以執(zhí)行。而與負(fù)面清單相反的則是正面清單，它會將可以投資的行業(yè)與領(lǐng)域列在上面，如《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》。

22負(fù)面清單的歷史

負(fù)面清單源于德意志同盟國之間的關(guān)稅協(xié)議，其模式可稱為負(fù)面清單的雛形。“1834年，為了消除貿(mào)易壁壘，以普魯士為首的邦國之間結(jié)成了德意志關(guān)稅同盟。各同盟國之間就關(guān)稅問題進(jìn)行了談判，終于達(dá)成了涉及‘例外情況的關(guān)稅協(xié)定。[2]其成員國訂立的共同貿(mào)易條約中規(guī)定‘統(tǒng)一開放所有進(jìn)口市場、取消所有進(jìn)口限制，除非列明不開放和不取消”，這是負(fù)面清單概念最早的表述。

23上海自由貿(mào)易區(qū)與負(fù)面清單

《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（以下簡稱《自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單》）依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律法規(guī)制定，已經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)予以發(fā)布。負(fù)面清單列明了不符合國民待遇等原則的外商投資準(zhǔn)入特別管理措施。《自貿(mào)試驗區(qū)負(fù)面清單》依據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》（GB/T4754—2011）劃分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施。

3上海自由貿(mào)易試驗區(qū)實(shí)施負(fù)面清單管理的意義與價值31歷史意義

上海自由貿(mào)易試驗區(qū)是中國國內(nèi)第一個對外資準(zhǔn)入的國民待遇采取了“負(fù)面清單”方式的試驗區(qū)，將禁止和限制的投資類納入了負(fù)面清單，并且將之前盛行的鼓勵投資類的正面清單刪除。它是中國走在創(chuàng)新對外開放模式上具有里程碑意義的一步，也同樣是轉(zhuǎn)變了政府職能的重要標(biāo)志，完全符合十八屆三中全會的講話。

32上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單的創(chuàng)新價值

321推動行政審批改革，簡政放權(quán)

我國政府一直會頻頻介入微觀經(jīng)濟(jì)活動中，而正是因為經(jīng)濟(jì)活動由政府干預(yù)，也一系列地引發(fā)了市場競爭力和活力弱這一特點(diǎn)。不健全的市場秩序和法規(guī)更是催生了這一點(diǎn)。但根據(jù)“非禁即入”原則實(shí)施的負(fù)面清單的引入，相比能在很大程度上改善解決這一問題。具體來說，自貿(mào)區(qū)將對負(fù)面清單之外領(lǐng)域的外商投資項目，由核準(zhǔn)制改為備案制；自貿(mào)區(qū)內(nèi)涉及固定資產(chǎn)投資的內(nèi)資和外資項目改為備案管理，備案后按國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。

322創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境

創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境非常重要的一點(diǎn)就是要把政府主導(dǎo)增長方式削弱，這樣才能使市場真正發(fā)揮其在資源配置中的決定性作用。第一，負(fù)面清單實(shí)際上明確政府管理的范圍和職責(zé)，幫助處理好政府與市場的關(guān)系，推動政府專注于市場環(huán)境和市場秩序維護(hù)。第二，實(shí)行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，只將優(yōu)惠政策適用于國內(nèi)資本的現(xiàn)象需要有所改善。而降低外資和民間資本的準(zhǔn)入門檻，各類市場主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域，這樣經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)生動力就會更龐大，也可以激發(fā)各類市場主體的創(chuàng)造活力。第三，負(fù)面清單有非常實(shí)際的經(jīng)濟(jì)效益。企業(yè)在經(jīng)營、時間和制度上的成本都能明顯以及大幅度地削弱，從而提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益。

323提升對外開放水平，與國際水平接軌

盡管中國加入WTO組織已經(jīng)十年有余，但近幾年來WTO的局限性越發(fā)明顯，并且由于反傾銷等一系列事件，中國有處在邊緣化的趨勢，因此WTO為中國帶來的效益正在逐年減少。而TPP（跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系）的建立，也正在重塑整個世界的貿(mào)易格局。而在此次設(shè)立負(fù)面清單之前，中國還未曾推行過這樣的政策，導(dǎo)致在吸引外商投資上有很多的限制，阻礙了貿(mào)易投資進(jìn)展的步伐。現(xiàn)在負(fù)面清單在上海自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立正好能夠彌補(bǔ)之前的缺失，幫助中國與國際水平接軌打開一個良好的局面。

4上海自由貿(mào)易試驗區(qū)負(fù)面清單管理存在的主要問題盡管負(fù)面清單在上海自貿(mào)區(qū)的實(shí)施一路被看好，能夠有效帶動經(jīng)濟(jì)增長，拉動貿(mào)易投資。但不得不承認(rèn)的是，負(fù)面清單實(shí)施幾年來，在上海市場是遇冷的，或者說效果不如預(yù)期得那么好。上海在這方面缺乏經(jīng)驗，在很多方面都凸顯出了問題。

41負(fù)面清單內(nèi)容多而雜、欠缺合理性

由于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡稱《指導(dǎo)目錄》）對2013年版的負(fù)面清單的制定有很大程度的指導(dǎo)意義，因此，它們在很大程度上有重合，甚至在2013年版的負(fù)面清單上有許多同《指導(dǎo)目錄》一樣的條款，發(fā)現(xiàn)照抄照搬《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的痕跡。如此一來，負(fù)面清單的效力就大打折扣，很難讓人信服。與世界上其他很多的負(fù)面清單相比，領(lǐng)域涵蓋過大，步子邁得太小，所以在改革力度上也會受到很大程度的影響。

負(fù)面清單限制了很多的行業(yè)，例如服務(wù)行業(yè)。特別是在外資股權(quán)比例和外方投資比例上，有著十分明確的數(shù)額要求，對外國投資方的門檻設(shè)得很高，這會讓很多外商投資方望而卻步。

42立法主體存在缺陷

2013年，上海市人民政府在國家商務(wù)部、發(fā)改委等國務(wù)院部委的宏觀“指導(dǎo)、支持”下具體制定了2013年版的負(fù)面清單。清單也屬于法律規(guī)范，因此在這一點(diǎn)上，外界對地方政府也就是上海市政府用政府規(guī)章來制定這樣一個法律文件并且承擔(dān)著外資準(zhǔn)入立法，其可信度頗受質(zhì)疑。現(xiàn)在的負(fù)面清單還僅在上海自貿(mào)區(qū)實(shí)施，范圍較小，若之后2018年能成功如期推廣到全國，國家應(yīng)該統(tǒng)一收歸外資準(zhǔn)入和負(fù)面清單的立法權(quán)限。

43缺乏有效的監(jiān)管機(jī)制

自貿(mào)區(qū)堅持“一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由”的政策，我國目前已經(jīng)將外資準(zhǔn)入的審批制改為備案制，這就對政府的事中、事后的監(jiān)管提出了巨大的挑戰(zhàn)。相比于事前審批的監(jiān)管形式，事中、事后監(jiān)管需要投入更多的人力、物力。形成一個全面有效的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)體系非常有必要但也充滿挑戰(zhàn)。但在這一點(diǎn)上，上海自貿(mào)區(qū)做得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，現(xiàn)在一旦出現(xiàn)糾紛，就很難有一個部門規(guī)范化處理，容易出現(xiàn)“踢皮球”的現(xiàn)象，這樣也會使外資投資的信心減弱。

5國際上實(shí)施負(fù)面清單管理的經(jīng)驗

上海自貿(mào)區(qū)之前有很多的成功案例，我們就可以借鑒學(xué)習(xí)卡塔爾和迪拜的成功案例，它們設(shè)立的金融自貿(mào)區(qū)發(fā)揮了很多的作用。特區(qū)在金融自貿(mào)區(qū)中設(shè)立，它們聘請國際高水平的專家來幫助推行國際規(guī)則，以促進(jìn)金融活動的透明度[4]。此外，為了打消外商投資對它們政府可能存有的濫用權(quán)力、隨意執(zhí)法的顧慮，迪拜、卡塔爾等新興市場國家制定了專門的法律法規(guī)，讓憲法、金融自貿(mào)區(qū)專門法以及國際慣例等法規(guī)條款多重制約政府部門，也幫助政府在行使權(quán)力時有很好的參考條例。因此，良好的監(jiān)管措施和立法在實(shí)施負(fù)面清單問題上也是尤為重要的。

6上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單管理的改進(jìn)措施

61縮減和完善負(fù)面清單的內(nèi)容

建議目前在負(fù)面清單中出現(xiàn)的部分行業(yè)可以被刪除，在取消了一些禁止或刪除之后，負(fù)面清單在促進(jìn)開放上的作用將更大。只有大膽革新，仔細(xì)斟酌、不斷測試行業(yè)的項目，并且具體化其中的細(xì)則，才有可能使得負(fù)面清單與《指導(dǎo)目錄》進(jìn)行區(qū)分，地方特色會更加凸顯； 而對于像上海這樣的城市，負(fù)面清單中的第一條林業(yè)、牧業(yè)和采礦業(yè)等并沒有那么重要，因此完全可以從負(fù)面清單中刪去。

62完善自貿(mào)試驗區(qū)現(xiàn)行法規(guī)和外商投資管理規(guī)范

外國投資者這一概念需要被正式引入，一是能有效擴(kuò)大以前未有的外商投資者的管理范圍；二是信息透明度需要加強(qiáng)，確定和完善信息披露制度，讓外商投資企業(yè)信息有一個規(guī)范的披露；三是現(xiàn)有行業(yè)許可證制度需要清理，需要保留的部分將正式納入新規(guī)中。

綜上所述，在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期出世的負(fù)面清單作為一項全新的創(chuàng)舉，它有著不同凡響的意義，也必將在歷史上留下深遠(yuǎn)的作用。當(dāng)然，我們需要根據(jù)中國現(xiàn)有的國情，為上海自由貿(mào)易試驗區(qū)乃至未來會適用的范圍量身定做我們自己的負(fù)面清單，進(jìn)行可行范圍內(nèi)最大程度的改革與開放。

參考文獻(xiàn)：

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