建設工程施工合同審查需要關注的幾個問題

摘 要：社會主義市場經濟既是契約經濟，又是法治經濟。在這一市場環境下，建筑施工企業只有通過有效地進行建設工程施工合同管理，才能有效地降低市場風險、法律風險，才能更好地實現經濟效益。結合企業合同審查工作實際，指出合同審查重點關注的幾個問題，進而對做好合同審查工作提出一些看法。

關鍵詞：施工合同 法律風險 審查方法

在建設工程行業中，建設工程施工合同是為了保證工程目標的順利實現，發包方承包方明確相互權責關系，在協商基礎上簽訂的合法有效的協議。施工合同法律關系的基本表現形式是雙方簽訂的書面《建設工程施工合同》，包括《合同協議書》、通用條款、專用條款及其附件、補充協議等。在施工過程中，常見的合同還有建設工程專業（勞務）分包合同，買賣、租賃、設計、委托咨詢以及技術合同等。建設工程施工合同是項目履約的重要依據，是保證管理規范性，維護雙方利益，化解矛盾的重要保障。加強建設工程施工合同審查，有助于整個建設工程管理規范性，從而保證工程進度，提高工程質量。建設工程施工合同的審查主要涉及工程承包范圍、工期、價款、結算、安全質量、爭議解決方式等實質性內容。合同審查是合同管理工作基礎且重要的內容，要確保簽約質量，并以此依法維護企業的合法權益，就要求真正做好有效的合同審查，切實控制和防范風險。做好合同審查是一項系統而繁雜的工作，除了提升全員合同意識，建立合同管理體系，出臺相關管理制度，形成規范審查程序，業務部門密切配合等，筆者認為，在施工合同審查過程中，特別是審查總承包合同、專業分包合同、勞務分包合同中，還需要重點關注幾個實際問題。

一、合法性審查

1.合同的格式審查。合同格式一般包括合同名稱、簽約主體、序言、正文、各方簽署及附件。建設工程施工合同，當前適用住建部和國家工商總局聯合發布的國家2013版《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），其對合同名稱、序言、正文及附件都有明確格式及要求。重點審查合同的簽署，看簽署人簽署手續是否齊全，有無注明簽署日期，這是判斷合同是否成立的依據。實踐中，常見簽約方沒有注明簽約日期，導致出現糾紛時還需要結合其他材料判斷合同成立時間。在審查時發現簽署欄中沒有日期，一定要提醒各方補全。審查附件時，應提醒合同當事人簽章確認，否則該附件的來源會產生質疑，容易引起糾紛。

2.合同簽約主體審查。處于工程施工合同的總承包企業，相對方的簽約主體包括建設單位即業主，分包方、勞務分包方、材料供應商等分供方。對業主主體資格審查，考慮工程項目合法性，從行政許可角度審查其“四證”是否齊全，即《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《建設工程施工許可證》、《國有土地使用證》。對分供方主體資格審查，考慮其的資質、履約能力、業績等，因為我國實行建筑業企業資質標準分類管理制度，無資質或超越資質承接工程合同無效，總承包合同無效，將直接影響到分包合同的有效性。

3.合同簽約時手續審。審查對方營業執照、資質證書、組織機構代碼證、法定代表人身份證明書、授權委托書等資料，是否按公司合同管理制度要求提供了其他材料，審查分包合同還要看分供方是否在《合格與不合格專業分包商和勞務分包商名錄》中，是否列入《合作方風險警示名錄》，審查合同是否約定了分供合同強制性條款，如禁止債權債務轉讓、項目經理簽字授權唯一性、先收發票后付款、法院代為執行保障性條款、平米包干勞務合同單價條款、限時簽證、限時辦理最終結算條款、保密條款、爭議解決方式條款等。因為這些材料反映了當事人是否具備簽約資格，是否具有履約能力。分包合同強制性條款最大程度地規避了總承包企業的合同風險。這些審查對于判斷日后合同履行風險是極為關鍵和重要的。

4.內容的合法性審查。主要是審查合同是否合法、是否存在違反法律法規強制性規定。重點審查合同效力、合同內容及訂立程序是否合法。特別注意《民法通則》第58條、《合同法》第52條和一些特別法的規定，審查合同內容是否損害國家、集體或第三方利益；是否以合法形式掩蓋非法目的；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規的強制性規定。合同內容合法是指合同內容約定盡可能與法律規定相符，涉及合同名稱、約定條款、術語解釋等，比如建設工程勞務分包合同，不僅受《合同法》、《建筑法》調整，還要符合住建部關于勞務分包企業資質的有關規定。

二、法律風險審查

1.合同爭議的解決方式。爭議發生后，爭議解決方式和管轄法院往往是雙方關注的焦點。合同應明確糾紛解決方式，是選擇訴訟還是仲裁。根據2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用<民事訴訟法司法>的解釋》（法釋[2015]5號）第28條規定：“因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。建設工程施工合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。”建設工程施工合同糾紛管轄法院法定為國內專屬管轄即由工程所在地法院專屬管轄。總承包單位為規避工程所在地法院管轄，合同應當明確約定仲裁機構，切忌粗糙，否則將導致條款無效。如果約定采用訴訟方式，一要注意約定管轄法院表述要清楚，最好具體到某一法院；二要注意約定管轄的法院不能違反級別管轄、專屬管轄的規定。

2.違約責任。違約責任審查是合同審查的重要內容。違約責任是雙方合同無法正常履行時，依靠事先約定解決問題。大多數合同通常籠統約定：“一方違約，按法律規定承擔違約責任”。在實踐操作中，這種約定不好計算損失且舉證困難。如土石方工程分包合同約定，“承包人以圍堵、阻擾等方式擾亂發包人正常生活、工作或社會秩序，即構成承包人違約；承包人應就其違約行為承擔違約責任，賠償發包人由此造成的一切損失，并向發包人支付不低于合同數額5%的違約金。”此處的“一切損失”、“不低于5%”的約定過于寬泛。在審查違約責任條款時，一要著重看是否有義務缺乏對應的違約責任；二要看違約責任是否缺乏具體計算方法或量化；三要審查是否未設定解除合同的權利。同時，要審查合同中是否存在不平等違約責任條款，以及加重己方違約責任條款，發現后要及時協議修改。

三、實體審查

1.分包合同約定不得分包、轉包。施工總承包合同的主體結構施工必須由施工總承包單位自行完成，除此，總承包人分包必須基于合同的約定或取得發包人的許可，必須分包給具備相應資質的分包單位，而且只能分包一次，不得層層分包。違法分包、轉包時，發包方將面臨較大的法律風險，發包方對分包方在施工過程的對外欠款負有不可推卸的責任。

2.規避掛靠、借用資質風險。出借資質或掛靠施工為法律所禁止，但卻屢禁不止。為了更多承攬工程，子公司以母公司名義承攬工程、合作承攬工程、第三方借用資質承攬的情況時有發生。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規定“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義進行施工，建設工程施工合同應當認定為無效合同。” 針對施工合同特殊性，該解釋第2條確定了建設工程施工合同無效后工程質量合格折價補償原則。《合同法》第58條規定：“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。”為此，母公司應加強對子公司以母公司名義承攬工程的監管，防止發生轉包、違法分包等情形。作為總承包方應加強對分包方借用資質的監管，要審查被借用單位的資質及授權，最大范圍地降低總承包方分包風險，避免損害企業權益。

3.理順勞務分包關系。對工程勞務進行招標，要求協作隊伍提交加蓋公單的營業執照、資質證書、安全生產許可證、組織機構代碼證、稅務登記證等復印件，簽證授權知情承諾書、授權委托權書。審查時，要確保通過正規渠道了解證件年審情況，印章真實性，履約能力和履約誠信度，了解該企業是否已經注銷或被撤銷，是否已經資不抵債，是否有不良記錄，從而保障合同的有效性。勞務分包合同對價是勞務報酬，通常由人工費、簡易機械設備費、管理費、利潤以及相關稅費組成，因此，當事人在簽訂合同中應盡可能將材料的供應約定明確，尤其要明確輔材的供應由誰承擔。此外，還要建立付款授權制度，完善代付款財務手續。

4.注重施工結算的約定。施工合同結算包括對業主、對分包單位結算。在與分包單位簽訂合同時，要明確結算約定，如結算付款比例、限時簽證、限時結算條款；在與業主簽訂合同時，也應注意結算條款的約定并嚴格執行。實踐中，要整理好合同履行過程中的公文往來，以防出現糾紛，為確定雙方權利義務提供最原始的依據。在施工過程中，應該依據合同約定，及時辦理工程簽證計量、工程結算支付，既要防止己方作為分包方在工程完工后為索要工程款產生糾紛，也要防止己方作為總承包方在工程完工后，被分包方起訴至法院。加強對工程竣工驗收結算的辦理，收尾項目應注意工程竣工及結算辦理過程中的證據收集，要及時以書面文件催收工程款，避免因超過訴訟時效而使公司利益受損。

5.明確合同違約金、定金等條款。企業常用的合同違約責任條款，一般都會約定違約方支付違約金，賠償損失。很少依據合同目的對違約責任的承擔方式區分、細化。對違約條款的設定，應采用多種違約責任承擔方式，以此達到加重違約方的違約成本，制約其違約行為的目的。如繼續履行，可與支付違約金、賠償損失責任并用。根據法律規定，定金和違約金只能擇其一。當事人對違約金、定金的約定最好要具體，簡單明確，便于舉證，對具體計算方式也要約定。《合同法》第114條規定，當事人約定的違約金不能超過造成實際損失的30%，《擔保法》第91規定， 定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

四、文字審查

1.審查合同用語是否正當準確。審查合同時，對易產生歧義的詞語要定義，文本的首部通常是列明“定義”，對合同正文詞匯和概念的界定和說明，定義中的概念的內涵和外延要準確理解，避免歧義；尾部附有“說明”或“附件”，要認真核對；還要結合正文，對首尾部分進行校核，防止出現偏差。簽訂合同用詞要準確、嚴謹，條款要完備。合同生效后，發現約定不明確的，雙方要盡快簽訂補充協議。注意合同用語的規范性、準確性，不用模棱兩可、易混用詞語，如賬戶與帳戶、賬號與帳號，正確的是前者。

2.審查合同關鍵條款約定是否明確具體。合同中最為關鍵的條款，指對合同權利、義務有重大影響的內容，如材料供貨合同中，廠家的交貨依據和時間、質量技術標準、供方對質量負責的條件和期限、交貨地點與方式、運輸費用承擔、結算方式、違約責任、爭議解決方式等等，這些主要條款在合同中一定要明確約定。

3.審查合同條款有無模糊概念。如果合同中個別概念在法律上沒有界定，在合同條款中也沒有明確解釋，此時就無法界定其內涵和外延，會使合同另一方利益受損。比如合同付款約定“工程完工驗收后3個月內付款不超過結算的95%。”對工程完工驗收的理解，可以是主體工程完工，也可以是分部分項工程完工；至于不超過結算95%的約定因無法量化，容易引發爭議。為避免合同履行過程中引發糾紛，合同條款約定要明確具體。

4.審查合同中主體印章使用情況。《合同法》第32條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。合同蓋章等同于簽字，反映了我國文化對印章的重視程度。不同的印章效力范圍有所不同，要特別注意合同簽訂過程中印章的規范使用，如簽訂合同或補充條款應當用公章或合同專用章，應當確保前后名稱一致，發現印章不一致時，要及時獲取單位變更證明，弄清楚是合同主體變更，還是原合同主體名稱變更；對賬單應可以使用公章、合同專用章或財務專用章；簽收貨物時可以使用公章、合同專用章、財務專用章或業務專用章。

建筑施工管理的真諦就是合同管理，合同審查是合同管理的一個重要環節。合同審查工作需要合同評審相關部門密切配合，充分發揮協作精神，才能確保合同文本的條款完善、內容合法，切實控制和防范風險，依法治企，依法維護企業合法權益。

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