談非物質文化遺產的私法保護

摘要：非物質文化遺產的私法保護是指由具體的權利主體來行使某項權利，這與采用公權保護模式而言，私法保護并不利于非遺的傳承與發展。

關鍵詞：非物質文化遺產；公權保護；知識產權

一、非物質文化遺產的基本特征及其法律屬性

（一）主體的不確定性

非物質文化遺產的權利主體不會是確定的個人，它往往是某一個區域的群體。每一項非遺在群體社會產生之后，所有人都會加以使用或運用，就此而言，非遺項目的權利主體便不存在某個確定個人的情況，也沒有人擁有對其權利的主張。

（二）傳承性

非物質文化遺產不是一時間產生的，而是群體社會在長期的生活中逐漸形成發展的，它是群體社會傳統風俗、社會意識的體現。而正是傳承活動的不間斷進行才使得非遺得以延續發展，如若傳承活動一旦終止，那么非遺便面臨失傳或滅失的危險。傳承活動根據情況不同會分為群體自發傳承和師徒、父子口耳相傳。我們以泰山皮影為例，泰山皮影已經有600多年的歷史了，從古一直流產至今。建國之前，演戲在社會上沒有地位，處于社會最底層，相對來說表演泰山皮影并不是一項容易的差事。從建國后到現在，應該說是經歷了兩個高峰一個低谷：第一個高峰就是從建國后到文革以前的這段時間，政府是很重視文化藝術的發展的，當時中央就提出了“百花齊放，百家爭鳴”的方針，建國后人們覺得當家做主了，有一種很難形容的熱情，不管是哪個行業，人們都勤勤奮奮的工作，積極落實國家的各項方針。泰山皮影也在這段時間內進入到了一個高峰期，傳承人范正安老師和其師傅劉玉峰先生將皮影表演發展到了一個新的高度。所謂低谷，就是文化大革命這段時間，這期間砸爛了許多舊的東西，對文化藝術造成了極大的破壞。泰山皮影在這期間被完全禁止，不能表演了，進入了低谷期。第二個高峰期就是改革開放以來，特別是最近幾年，國家提倡保護非物質文化遺產，民間藝人們又迎來了一個明媚的春天。泰山皮影得到了政府部門的大力支持，再加上傳承人本人的不斷努力，使皮影再次進入一個高峰期。

（三）社會性

非物質文化遺產的社會性使得在時代的不斷發展中，非遺也能夠傳承發展，并且發揚光大，而正是群體社會的廣泛參與才讓非遺有了生存的土壤。離開了社會，非遺也就失去了存在的意義。

（四）無形性

人們對非遺的占有不是實際具體的掌控，而是一種看不見摸不著的占有，即無形的占有。如泰山皮影是獨特的手工技藝，和其他手工制品一樣都是物質文化產品，但是泰山皮影所表現的歷史故事以及其中所包含的思想民俗是無形存在形態，屬于非物質文化遺產的范疇。

（五）活態性

非物質文化遺產在口傳心授動態過程中實現非遺的傳承。該活態性是指非物質文化遺產要想得以繼承和發展，必須借助人的實實在在的行動，雖然在展現的過程中非物質文化遺產是通過物質因素來表現，但其所包含的價值卻不是外在的物質因素所能展現的，他需要借助人們的實際行動，并且有些非遺項目要通過某種高超精湛的技藝才能被傳承，而其行動就是動態的過程。

非物質文化遺產不會因為使用或運用的人增多而是其他人的份額減少，相反的，它會因為眾多群體的使用而變得越來越有價值。

二、非物質文化遺產與現行知識產權法的沖突

第一、當知識產權去保護某一項智力成果時，那么該智力成果要具有明確的權利主體，其身份必須是可以明確確定的。而非物質文化遺產則往往是集體智慧的結晶，是群體創造的結果，群體性是其本質特性。換言之，非遺所體現的智力成果不屬于特定的個體，大多數情況下屬于某個群體，并且通常情況下，不只是一個群體擁有相同的非物質文化遺產，與之相鄰或相近的群體也同樣擁有該項目。

第二、知識產權法是有期限性的，也就是說對專利權、版權的保護是有一定時間限制的。“在知識產權制度中，法律對知識產品規定了保護期限，其效果為：當保護期限時間到達時，受保護的權利被終止，知識產品便進入公有領域，成為自由使用的公共財產。”

第三、現行知識產權法往往規定某一項智利創造成果具有獨創性或新穎性。非遺雖然是智力創造成果，但卻是代代相傳年代久遠的，并且客觀上已經公開并處于公共領域，這無法滿足知識產權法要求的獨創性或新穎性。

三、非物質文化遺產私權保護模式的困境

（一）不利于非物質文化遺產的傳承

當一項流傳至今的非遺項目，其傳承人無法利用其維持生計時，那么該項目就面臨著滅失的危險。那么這個時候我們應當采取公法保護模式，即對非遺采取確認、立檔、研究、保存、保護、促進、宣傳、弘揚、傳承和振興。按照我國目前現行的保護制度，政府會通過認定傳承人的方式，對愿意傳承該項目的人給予幫助，如，提供經濟資助、場地等，通過此種方式為傳承人學習和繼承非遺提供便利。而當我們采用私法保護模式時，該種保護模式的缺陷就是那些缺乏市場價值的非遺項目，即便賦予了非遺以私權，也沒有人會去使用它，所以權利人也就不可能以此獲得報酬來維持該項目的傳承。對于市場價值非常大的項目而言，每一個想使用者都需要向權利人交付一定的報酬，從而也大大阻礙了非遺的傳承發展。因此，私權或知識產權保護模式在機制上就不具備非遺傳承功能。

（二）不利于鼓勵創新，且與知識產權制度的基本規則相背

如果把非遺納入了知識產權保護體系之中，則可能會造就一批吃祖宗飯的懶漢，他們坐擁非遺項目并獲得使用報酬而不是去傳承發展非遺項目。這顯然是與知識產權鼓勵創新的宗旨是背道而馳的。

四、非物質文化遺產保護的制度體系構建

（一）制定非物質文化遺產保護的專門法（上位法）

我國于2011年頒布實施了《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》，這是我國首部保護非物質文化遺產的專門法律。顯然，由人大頒布的《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》，體現了政府在非物質文化遺產保護問題上的主導作用。

（二）制定非物質文化遺產保護的行政法規、部門規章（下位法）

我國《非物質文化遺產保護法》頒布實施以后，緊接著相關文化部門應該根據該法制定非物質文化遺產保護的行政法規、部門規章，來進一步闡釋解讀《非物質文化遺產法》。《非物質文化遺產法》作為一部上位法，其在保護活動具體實施的細節方面存在不足，沒法更深入細致的規范到各個方面，因此，對其解讀的行政法規、部門規章的制定就顯得尤為重要。2007年文化部辦公廳通過了《中國非物質文化遺產標識管理辦法》；2011年文化部通過了《文化部加強國家級非物質文化遺產代表性項目保護管理工作的通知》；這些下位法有的頒布于《非物質文化遺產保護法》之前，有的在其之后，但這都不妨礙對非遺的有力保護，通過這些下位法的補充解釋，非遺的法律保護逐漸的形成保護體系，這是非常必要的緊迫的。同時，僅僅以上列舉的幾部下位法是不夠的，有關部門應該加緊制定下一步的保護規劃。

（三）加強地方立法

我國地域廣闊民族眾多，因此我國的非物質文化遺產比起國外來說就具有鮮明的地域性特征，因此各省、市、自治區、直轄市都應根據自己的實際情況制定出符合本地區的政策法規來，對各類型的非遺進行全面保護。

（四）發揮私法的輔助力量

采用私法或知識產權來保護非物質文化遺產也并非完全不可以。特別提醒的是，注意區分非遺本身以及其衍生品。對其衍生品進行私法保護是完全可以的。