淺析設立中公司的合同效力及民事責任承擔

摘 要 設立中公司的問題，是目前法學界的一個熱點問題。在實踐中，因設立公司的目的，或因假借成立公司的目的，而引發的爭議層出不窮，但是在這方面卻無法可依。本文從設立中公司的概念及特征入手，分析了設立中公司的合同效力以及民事責任承擔，并針對設立中公司的合同效力以及責任歸屬問題提出了相應的防范措施，希望能對促進市場交易安全起到一定的積極作用。

關鍵詞 設立中公司 合同效力 責任

作者簡介：王麗質，中國中投證券，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.432

一、前言

設立公司有時是一個復雜的過程，尤其是股份公司。設立是一個法律行為，公司成立是設立行為的后果，但是有的時候并不能成立公司，即設立失敗。公司在成立過程中會面臨諸多的法律問題。在公司成立之前，設立公司的過程中，發起人可能或者是必須為了公司的設立成功與公司利益對外簽訂合同，在現實實踐中，這種合同的存在也為數不少，例如像買賣合同、租賃合同、借款合同、勞務合同等等，但是我國對于此類合同的具體效力及責任承擔卻沒有相關的法律明文規定。那么問題來了，如果公司設立失敗，這些合同的效力如何、民事責任又該由誰來承擔呢？

二、設立中公司的概念和特征

（一）設立中公司的概念

從設立公司開始到公司最終成立這一階段，稱為設立中公司。具體來說，是指從發起人訂立公司章程并認購一股以上股份是起至設立登記完成前，以成立營業性法人為目的的，有一定的組成機關的，具備一定的財產基礎和意思能力的過渡性非法人社團。開始于發起人從訂立公司章程并認購一股以上股份之時，終止于公司依法設立登記或者依法清算結束并完成公示之時。

（二）設立中公司的特征

設立中公司是公司設立過程中產生的一種特殊的組織形態，它具有以下特征：

1.設立中公司獨立于發起人協議。它代表的是發起人、董事、監事、認股人的共同意志，具有社團性。其行為對內受公司訂立和確定的章程所限制，對外與第三人發生法律關系，并受到公司法律規范的調整。

2.設立中公司以成立營業性法人為目的。設立中公司的一切行為圍繞著這一目的展開，其他的、非成立目的的，都不屬于設立中公司的行為。也就是說，設立中公司的行為，并不等于公司的全部設立行為、成立行為和發起行為。

3.設立中公司具備一定的公司法人的若干表征。設立中的公司，具備一定的意思能力和有限的行為能力。在設立過程中，先后具備公司法人的機關，如股東、董事、監事等也可視為以后公司設立成功后的股東會、股東大會的淵源。

4.設立中公司不具備法人資格。設立中公司是公司設立過程中產生的一種非法人社團，未經登記，不具備法人資格。

5.設立中公司是一種過度性組織。它開始于發起人從訂立公司章程并認購一股以上股份之時，終止于公司依法設立登記或者依法清算結束并完成公示之時。

6.設立中公司是一種特殊的非法人社團，在某些情況下，具有一定的合伙性質。

三、設立中公司的合同效力

對于設立中公司簽訂的合同的概念，缺乏統一的規定，一般是指在公司的設立階段，發起人（是指為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，他是有限公司和股份公司設立的不可或缺的條件之一。）為了公司成立的目的或者公司的利益，以自己的名義或者以設立中公司的名義對外簽訂的合同。明確設立中公司簽訂的合同的效力，是確定其簽訂合同的民事責任承擔的前提條件。我國對于此類合同的效力并沒有作出具體的規定，但在現實實踐中，這類合同大量存在，所以，設立中公司的合同效力的確定非常具有必要性。

我們知道，合同成立了之后，須具備一定的生效要件，才能真正生效，進而產生其法律約束力。合同的生效要件是判斷一個合同是否具有法律效力的標準。依據我國《民法通則》和《中華人民共和國合同法》的規定，合同的生效要件主要有以下四點：

1. 行為人須具有相應的民事行為能力，也就是說簽訂合同的主體必須要合格，必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

2. 行為人的意思表示真實，即表意人的表示行為應該是其內心真實的意思表示，表示行為應該與效果意思相一致。

3. 不違反法律法規或者是社會公共利益，也就是說合同內容要符合法律規定，并且合同內容不能夠違反社會公共利益。

4. 合同標的須確定和可能。

那么由此類推，設立中公司簽訂的合同效力就大致可以進行確定。設立中公司簽訂的合同類型諸多，以合同主體類型為標準大致可以劃分為三種：發起人為設立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同、發起人以設立中公司的名義與第三人簽訂的合同以及發起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同。這三種類型合同的效力是不相同的：

1. 發起人為設立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同效力。對于發起人為設立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同的效力，只要該合同符合我國《民法通則》和《合同法》對于合同有效要件的規定，那么合同就應當被認為是有效合同。

2. 發起人以設立中公司的名義與第三人簽訂的合同效力。對于發起人以設立中公司的名義與第三人簽訂的合同效力，在需要滿足合同的生效要件的同時，著重注意考慮的是合同的主體問題。分兩種情形去進行分析：一是設立中的公司具有獨立的法律主體資格，即具有相應的民事權利能力和民事行為能力，那么發起人以設立中公司的名義與第三人簽訂的合同只要符合法律規定的合同有效要件就是有效合同；二是如果設立中的公司并不具有獨立的法律主體資格，即不具有相應的民事權利能力和民事行為能力，那么，發起人以設立中公司的名義與第三人簽訂的合同就必然應當被認定為無效合同。

3. 發起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同效力。對于發起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同效力，根據我國大多數學者的意見，發起人為了公司的利益，以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同，根據我國《民法通則》和《合同法》規定的合同有效要件來看，主要的要件之一就是合同的當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力，當事人是必須存在的，但是公司還在設立的過程之中，公司并沒有真正地成立，那也就是說成立后的公司在法律上不存在的，那么就不會存在所謂的簽訂合同的當事人。所以，對于“虛擬的當事人”，無論其是否具有民事權利能力和民事行為能力，發起人以成立后公司的名義與第三人簽訂的合同都應當認為是無效合同。

此外，參照我國《最高人民法院<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》：“發起人為設立公司以自己的名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予以支持。”和“發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予以支持。”兩條規定可以進行推理，得出相同的結論。

發起人為設立公司以自己的名義與第三人簽訂的合同和發起人以設立中公司的名義與第三人簽訂的合同都應該認定為有效合同。這也是順應社會主義市場經濟發展的必然要求。公司的設立是需要一個過程的，在這個過程中，發起人免不了都會為了落實各項公司的準備工作，進而與第三人簽訂合同。為了促進公司的成立于發展，同時也為了維護第三人的合法利益，保護交易安全，維持正常的社會經濟交易秩序，應當認定此類合同為有效合同。

四、設立中公司的民事責任承擔

整體上看，公司未成立情況下的責任分為對內責任和對外責任兩種。一般說來，全體發起人對外承擔連帶責任，對內責任按比例進行承擔，分為三步走，有約定的按照約定的比例進行承擔責任，沒有約定的按照出資比例承擔責任，沒有約定出資比例的則均等劃分承擔責任。

當出現設立失敗，即公司沒有成立的情況時，容易產生發起人的責任。發起人在公司設立過程中相互關系屬于合伙性質的關系，其權利、義務、責任可以適用合伙的有關規定。但是，在一定條件下，公司也可能對債務承擔責任。

（一）發起人以自己的名義與第三人簽訂合同的

一般說來，依據合同的相對性，發起人以自己的名義與第三人簽訂的合同，不需要其他條件，如果公司后來沒有成立，或者成立后不履行合同，除非當事人明確約定發起人不對公司成立前的合同債務負責人，否則發起人就應當對合同債務承擔責任。在公司成立后，如果發起人、公司和第三人達成協議，公司取代發起人成為合同當事人，那么，發起人就不應當對合同債務負責。因為在這樣的情況之下，合同當事人發生了變更，發起人不是合同的當事人了，不必承擔是責任。或者是說，在公司成立后，如果公司采納了發起人在公司設立中簽訂的合同，公司就應當對設立中公司所簽訂的合同所引起的債務等民事責任負責。自承諾之日起，公司成為合同當事人，理所當然的應當履行義務，承擔合同責任。承諾是可以明確的，如董事會通過決議進行追認；也可以是默示的，例如像公司在沒有表示異議的情況下接受該合同所帶來的利益。

（二）發起人以設立中公司名義簽訂合同的

從理論上看，在公司為設立成功之前，因為尚未取得法人資格，不鞥一公司名義進行語未來公司業務相關的商業性活動，但在現實公司設立的過程匯總，存在著發起人為保有商業機會等，以公司的名義與第三人進行交易的情況。一般說來，發起人以公司名義在設立公司過程中與第三人簽訂的合同，根據合同的相對性原則，無須其他條件，應該由公司承擔設立中公司的合同責任。但是，如果公司能夠證明發起人利用設立中公司的名義，為自己的利益與合同的相對人簽訂合同，公司可以進行抗辯，從而不承擔民事責任。但這里需要注意的是，如果合同的相對人為善意的第三人，即第三人不知情，意思表示不真實等的情形下，公司的此種抗辯不能對抗該善意第三人。

（三）發起人因履行公司設立職責而給第三人造成損害的

在這種情況下，如果公司未成立，則由全體發起人對第三人承擔合同責任。公司或者無過錯的發起人在承擔對外責任時后可以向有過錯的發起人追償。如果公司設立成功，則由公司承擔向第三人的合同責任。

五、防范措施

1.為了保障公司成立后的健康發展和市場交易的安全，要充分考慮到所簽訂合同對公司將來可能造成的影響，如債權、清償等問題。公司發起人簽訂的合同必須科學合理，各個條款的規定都要清楚詳細。此外，在合同目的條款、陳述和保證條款中要明確約定雙方當事人在訂立合同時的預期，這樣可以保證發生糾紛后處理起來有法律和事實依據。

2.國家應合理的對設立中公司進行定性，研究建立關于公司設立的責任體制，更好的理順各種法律關系，才能更好的維護社會的公正與效率，進一步促進我國社會主義市場經濟的快速發展。

參考文獻：

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