“活法”的意蘊

摘 要 《平凡的世界》中的兩劇情，即豬糞的歸屬與流水分配使用的沖突與糾紛，涉及的法律關系一是孳息物的所有權歸屬問題，二是相鄰關系中的相鄰用水、流水、截水、排水的法律問題。從中可以窺見“活法”的內涵：第一，法源于生活，生活需要法；第二，法源于對生活中爭端解決的需要，而爭端產生根源乃在于生活資源的稀缺；第三，對爭端的解決，逐漸形成固定化的糾紛解決機制。時至今日，“活法”仍在社會生活中發揮著重要的作用。

關鍵詞 生活 糾紛 “活法”

作者簡介：盧勇，同濟大學法學院法理學博士生，貴州師范學院副教授。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.383

一、兩則小故事

早在就讀中師的時候，就如饑似渴地囫圇吞棗似的拜讀了路遙的小說《平凡的世界》，其中的諸多情節，已不甚了了。近些日子，牙痛無事，獨自觀看了據該小說編導的同名電視劇，感覺并沒有原先閱讀原著的酣暢。其中的主要緣故或許就是因為時過境遷，如今的“看客”已不復是當年的“讀者”。時間 決定了讀者或看客的有選擇的遺忘與記憶。年少時被感動得稀里嘩啦的情節，如今仿佛濾過的甘蔗或者吐出的石榴核，而原本“平凡”的小故事反倒意猶未盡?，F簡述如下：

其一，金家灣的豬崽跑到田家圪嶗拉糞，豬糞的歸屬惹爭議，引起蘭香等和金三錘等的爭搶，最后決定騎豬定歸屬。其二，雙水村和罐子村、石圪節村因久旱無雨而引起的對東拉河流水分配使用的沖突與糾紛。之所以對這兩處劇情頗多興趣，主要有兩個原因。一是與自己幼時的生活經歷有關；小時候，穿開襠褲打赤腳的我也曾經撿過糞，但不是為賣而拾，而是為施肥而撿。說句實話，其時看到好大一坨牛糞而滿心歡喜的愉悅，每每想起，美美的感覺，仍揮之不去。其時，童年的我，并不知稼穡的苦澀，更別說洞悉苦難生活的難言之隱。小時候，也曾目睹平日和善可親的父老鄉親因放田水而鬧得不可開交，甚至罵娘動粗的情景。其時尚幼的我，更多的不解，而現在每每想起，心頭總會無由地升騰一股莫名的酸楚。其次，跟現在的專業背景及思維習慣有關。存在限制了我們，斯言不謬也。無論碰到或看到什么事，總會不由自主地運用法理的思維進路，加以解讀和剖析。誠如美國著名大法官霍姆斯所言，“法律就象魔鏡，反映的不僅是我們的生活，而且是曾經存在過的所有人的生活！每當我想到這一宏偉的主題，我都難以自制”。 筆者亦有同感，但囿于才識，并不想也不敢涉足法律與社會、法律與秩序等“宏大敘事”，而是從微觀或具體視角關注法律現象，思考其中所折射出來的普遍性意蘊。雖然也“并不是就事論事”，卻不敢奢望“小中見大”，或許，僅止于“就事論事”而已 。

二、故事中的“規范”

從規范實證分析的角度看，第一則故事是關于孳息物的所有權歸屬問題，第二則故事是關于相鄰關系中的相鄰用水、流水、截水、排水的法律問題。兩起糾紛在原有規范的框架內都不難解決，第一起糾紛中孳息物的歸屬，除法律有特別規定和當事人有約定外，孳息物歸原物的所有權所有，原物的所有權轉讓時，孳息物的收取權一并轉移。標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人享有。據此而言，劇中豬糞的歸屬應為豬的所有人，又因其時為人民公社時期，此豬屬于集體所有，即劇中的金家灣生產隊所有。劇中孩童金三錘所言不虛：豬是金家灣的，即使跑到田家圪嶗鍋臺上拉的糞，也是金家灣的。但可能引另一起糾紛，即飼養動物損害侵權責任，兩者按民事訴訟法規定，可以作為共同之訴處斷，但不是必須，因為二者的法律關系和性質不同。不過，田家圪嶗的蘭香所說的五五分成，如果為金三錘接受，或金家灣和田家圪嶗原來就有約定，孳息物的歸屬依約而定，正如劇情糾紛最后以騎豬而定一樣。第二起沖突中的截水、用水糾紛，于法應是：自然水流經過地的所有人或者使用人都可以使用流水，但應當共同協商、合理分配使用。高地段的所有人或所有人不得全部堵截，斷絕低地段的用水，以免給低地段的所有人或使用人造成損失；低地段的所有人或所有人應當允許高地段的自然流水流經其地，不得擅自筑壩堵截，影響高地段的排水。劇中高地段的罐子村、石圪節村在干旱時節將東拉河的流水全部堵截，已嚴重影響到地處低地段的雙水村的生產和生活，雙水村當然有請求罐子村、石圪節村放水救旱的權利。當然，正如劇中雙水村一隊隊長孫少安提出的解決之道，協商解決，合理分配。而其他兩組的村民不放水還打人，以及雙水村豁壩放水村民，都有違法的嫌疑。順便分析一下，如果孫少安在罐子村的自殘行為，后果自負的話，但在石圪節村逼孫少安喝酒的愣子，則有故意傷害的嫌疑。而豁壩的組織者，應為死去的金俊山負相應的刑責。兩則故事看似不搭邊際，其中蘊含的法理實則頗多旁通。其實，對兩起糾紛的規范分析相對簡單，而要探究故事背后內蘊的“活法”，則頗為不易，因為這不僅需要了解規則，還要世事洞明，人情練達。所謂的世事洞明皆學問，人情練達即文章是也。

三、“活法”意蘊

美國大法官霍姆斯說，法律的生命從來不是邏輯，而是經驗。而經驗從何而來？從社會生活中來，并到社會生活中去。正如法社會學派的奠基者尤根·埃利希所言，“法律發展的重心自古以來都不是依賴于國家的行為，而是在于社會本身，法也必須從當下的社會生活中去尋找?！?個人認為，《平凡的世界》的主題可用倆字化約，即“活法”，但這并非本文旨趣所在，而是借用尤根·埃利希“活法”（living law）概念，分析劇情中蘊含的法理。埃利?！盎罘ā崩碚搩群饕幸韵聨讉€方面：第一，國家法（the law created by the State）只是廣義上的“法”的一個組成部分，而不能涵蓋法的全部，與國家制定法相對應的在社會生活中真正起作用的各種社會規則，即“活法”。第二，社會中存在著大量的“活法”，諸如道德規則、宗教規范、倫理、習俗等等，這些規則在社會中是強制有效的，正是它們調整著人們的日常行為，發揮著“法”的功用；第三，當社會組織、團體內部以及相對“邊緣”的地區存在的活法不同于國家制定法時，往往是活法在人們的生活中更有效力。 《平凡的世界》用講故事的文學手法，全景式的展現了中國七八十年代的社會生活，展示了孫少安、孫少平等人物的“活法”的同時，也從側面間接地再現了其時的法制及其運行狀況，與埃利希的“活法”理論有著內在的一定程度的契合。據上述兩個小故事，結合本土社會生活實際，可以析離與抽象出以下三個方面的“活法”意蘊：

（一）法與生活

法源于生活，生活需要法。塵世的人們的日常作為，不外乎兩種形式：生產和生活。但還可加以凝練為：生活。因為生產是為了生活，或可直接說生產即生活。或者說生活本生包涵了生產。在一切為了生活的時代，生下來，活下去，是一切人的宿命。劇中兩則故事，更是直面了生活的真實與現實。從劇中第一則故事可知，關于豬糞的歸屬，其時的人們并沒有總結出對當事人雙方皆有約束力的規范和規則，而是公說公的理，婆說婆的理，沒有達致共識，并未形成相對固定的俗成約定，供今后發生類似事情時便捷有效的解決爭端。這樣，不僅可以化解和減少糾紛，降低生活成本，還可促進社會的和諧有序發展。劇情糾紛最后以騎豬而定豬糞歸屬，我們可以合理預期，倘若日后再次因豬糞歸屬而起爭議，他們極有可能用到上一次的習慣解決糾紛。如此多次，則可約定俗成，形成解決豬糞，甚至牛糞、馬糞的歸屬解決機制。在一定時期內，可以一勞永逸地解決關于糞的歸屬問題，所謂糞世積俗是也，甚至上升為具有國家強制力的法律。可見，法源自生活，是對生活中秩序安排的類型化、固定化。反之，生活如需可期的有序繼續，也需要法的安排和調整。否則，生活難以為繼。

從第二則故事劇情的發展和結果，我們亦可以預期，如果雙水村和罐子村、石圪節村以后在遭遇類似的用水糾紛，即使沒有公社的調處和指令，三個村的村民們因記取前車之鑒的恐懼和教訓，而逆向找到爭端解決的正確辦法，而不是通過武力解決。久而復之，也會約定俗成，形成成文和不成文的約定或法定解決機制。《物權法》中關于處理相鄰關系的法條，也可說明這一點?！段餀喾ā返?4條規定：“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系?！毕噜応P系表現在許多方面，相鄰環境關系是其中最為重要的內容之一，包括因用水、排水、通行、通風、采光等產生的相鄰關系。而《物權法》中對一些新型權利的承認和調整，以及鄰里糾紛的解決機制的成文化，歸根結底，是隨著人們生產方式和生活方式的變化而變化，而不斷變化的生產方式和生活方式也要求法的安排和調整跟進和跟上。不同時代的法不同，根本乃在于法要安排的生活的不同，但由于從古到今生活的本質并無多大變化，故不同時代不同地域的法也具有一些共同的抽象的內核，而這正是法的移植和法的繼承的根本原因所在。

（二）法與資源

法源于生活中爭端解決的需要，而爭端產生根源乃在于生活資源的稀缺。人們對資源的一輪又一輪的爭奪，便產生了層出不窮的爭端，小到個人，大到國家，莫不亦然。更進一步說，法乃是通過對資源的調節和配置來解決爭端，從而有序地安排塵世的生活秩序。劇情中兩起爭端都源自對資源的爭奪。一是豬糞惹的禍，二是流水惹的禍，兩者均可歸結為：都是資源稀缺惹的禍。在物質極度困乏的生活年代，一切物件和東西皆有可能成為稀缺資源而成為人見人愛的香餑餑，包括豬屎?？梢灶A期，設若二十年后，蘭香和金三錘還會為了一坨豬屎而爭執不休嗎？我看不會，不要說一坨豬屎，就是一筐白菜，他們也未必會因此而起爭端。又如劇情二中的流水資源，由古及今，都是稀缺資源，尤其是旱澇時節，更是彌足珍貴。而對稀缺資源的配置，需要通過法的規范得以有效配置。劇情一中豬糞不管按照何種規則歸一人所有，還是五五分成，均可實現充分的利用，不會造成資源的浪費。而在劇情二中，因為解決不當，壩毀人亡，比金子寶貴的水資源白白流逝，造成了資源的極大浪費，給三個村的農業生產生活帶來極大的損失。這雖然是電視劇情節，但現實生活這樣的例子隨處可見。如何實現資源的合理利用與資源配置的帕累托最優 ，首先必須考慮的就是資源優化配置的法制化。

（三）法與糾紛解決機制

爭端解決個案中的辦法，經多次適用，逐漸固定化和類型化、抽象化，就逐漸形成了類似沖突的糾紛解決的原則、規則和機制。矛盾和爭端無處不在、無時不在，而要維系一定時期相對穩定的社會生活秩序常態，必須通過對爭端的有效解決中達致。可以說，生活就是不斷克服困難，不斷解決矛盾，不斷解決爭端中繼續前進的。當然，解決爭端的途徑和方式多元而各有利弊。但古今中外，解決爭端的方式不外乎兩種：文斗和武斗。先禮后兵或先兵后禮。不論是哪一種，都需要遵守一定的原則和規則，而原則和規則的系統化和固定化，層累地形成具有拘束力的法定糾紛解決機制。從形式看，我們如今的糾紛解決機制有協商、調解、仲裁、訴訟等，不同的形式在不同的領域揚長避短，從而促進社會的有序發展。

從以上提及的劇情中，都可窺見不同形式的糾紛解決辦法，通過對行為的鼓勵或抑制，從而達致對社會生活秩序的安排和調整。前者如劇情一中的通過“騎豬”協議而定豬糞的歸屬，后者如劇情二中的孫少安的單刀赴會的協商與村民的集體豁壩。其實，如果不具體到個案，很難說哪一種解決辦法更優。但劇情二的發展，用慘劇的代價，用不講規則的反面，來逆向引導人們今后的行為?？梢?，爭端解決的試錯，也會起到建構規則的作用，所謂吃一塹，長一智。這也從另一個視角說明，國家法與“活法”在形成與固化社會秩序的過程中，各有所為，也各有其所不能為。它們之間具有互補彌合的時候，也有競爭與沖突的情形，二者之間的合理均衡，是良性的生產生活秩序形成與運行的不可或缺的規范保障。

四、余論

從以上敘及的劇情看，在社會生產和生活中起著重要作用的更多的是埃利希所言的“活法” ，人們總是無意有意地選擇忽略與遺忘“寫在紙上的法”，而在因資源稀缺引發糾紛與沖突時，傾向于將爭端訴諸于“社會中的法”， 而國家法似乎隱身與隱退了。如果說，劇中所反映的乃是中國七八十年代法制不甚健全、人們法制意識淡薄的歷史背景下，人們不得已的糾紛解決機制的“路徑依賴”的話，那么，在社會主義法治體系基本形成，人們的法制意識大大提升的今天，這種糾紛解決機制的“路徑依賴”，是否應該或者已經逐漸淡出了人們的視野呢？

答案是否定的。因為，作為“非正式性法源”的“活法”，在秩序安排與人心安頓上面，確實有著自己得天獨厚的優勢，為國家法所不及。尤其是當前我國尚未擺脫費孝通先生所說的“差序格局”之鄉土本色，“正式性法源”是維系社會關系、處斷社會糾紛重要的但并不一定是首要的選擇，而風俗、習慣等“活法”更契合民眾的社會心理與生活習慣，更易為人們所接受，仍有著國家法無可替代的作用。而且，隨著法律和司法正統性和權威性的日益消解，當糾紛再次發生時，人們很可能會選擇適用民間法與私力救濟從而規避法律的適用。 而這種 “活法”與“國家法”之間的捍格何以彌合？如何將“民間有序化機制”納入法律秩序的考慮中來，實現“國家有序化機制和民間有序化機制的交涉性平衡”？ 近年來民間法問題的研究表明，國家法和諸種民間規范之間并不總是處于平衡狀態之中，冀望于國家有序化機制和民間有序化機制的交涉性平衡，對問題的實質性解決并無助益。 真實的情形乃是，“一方面，全球化推動的普遍主義話語盡管如日中天，卻始終似乎難以解決當代社會日益尖銳的公共治理和道德危機；另一方面，一些本土的文化傳統頑強地潛伏在社會各個層面，卻始終作為一種地方性知識難以獲得合法性?！?這種尷尬，可以歸結到一點，即在司法現代性進程中移植過來的法律制度和運作模式與人們日常生活場景之間的整合出現了斷裂 。

上述兩個小故事反映了以食為天的資源緊張的農業社會生活下人們對糾紛的解決，更多地依賴與傾向于選擇“活法”。時至今日，也許我們已經告別了以食為天的純農業社會，但數千年傳統糾紛解決思維模式根深蒂固，并未隨著法制體系的健全而瓦解。相反，在由農業文明向工業文明的急遽轉型中，由于“移植過來的法律制度和運作模式與人們日常生活場景之間的整合出現了斷裂”，反而客觀上促進了“活法”在社會生活的各個層面的活躍。可以預期的是，這種情狀在今后很長的一段時期內，并不會隨著國家法的強勢回歸而消失。或許，即使我們已經完全地實現了農業文明向工業文明的轉型，“活法”依舊大行其道，甚至永不褪色。因為活法作為社會聯合體的內部秩序，盡管它也隨著社會生活異彩紛呈的變化而變化，但其卻是最為根本的、基礎的法律。

也許，說出這一點，既不足以令人頹喪，也不足以令人竊喜，它不過僅僅只是客觀存在的真實而已，一如《平凡的世界》敘事中所呈現出來的“平凡”。不過，這對于我們今天的法治建設也不無啟示，即法治建設必需樹立社會大眾對法律的信仰，而信仰本身完全是“個體的心靈自由” ，故法律被信仰的重要渠道與手段乃是讓法律走進與切近老百姓的生活，“需要關注和重視法律的社會效果，關注和重視最大多數普通人以他們的實際行動表現出來的對于法律的反應” ，切實彌補法律制度和運作模式與人們日常生活場景之間的斷裂，讓“紙面上的法”、“死法”變成人們“行動中的法”與“活法”。這正是上述兩則小故事帶給我們的鏡鑒，姑且算是“以小見大”或者是“小題大做”罷。

注釋：

影響遺忘與記憶的因素是多樣的，如閱歷、身份、屁股以及板凳等，但筆者把它歸結為時間。其中有的因素如身份、屁股或許與生俱來，就像《平凡的世界》里每個人物的命運一樣。但筆者想要強調的是，通過努力，能夠對原有既定安排獲得一些改變與突破。否則，時間毫無意義。

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