論刑事回避程序的不足與完善

論刑事回避程序的

不足與完善

趙 煒

摘 要 回避程序是現代訴訟制度重要內容之一，雖然現行刑事訴訟法明確規定了回避程序，但是我們應當看到現行刑事訴訟法規定的回避程序仍存在著一些弊端，導致刑事訴訟回避程序在司法實踐中出現的一些缺點與不足長期未得到解決，為了更好的發揮回避程序的作用和功能，本文認為應當對現行刑事訴訟法回避程序的疏漏之處進行完善。

關鍵詞 刑事訴訟 回避程序 弊端

作者簡介：趙煒，天津市北辰區人民檢察院法律政策研究室副主任，研究方向：檢察理論及實務。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.353

一、關于回避適用范圍的不足與完善

面對紛繁復雜的司法實踐背景，過于籠統的刑事回避制度已經無法有效解決具體司法實踐問題，主要體現在以下幾個方面：

（一）關于法院、檢察院全體回避問題

現行刑事訴訟法只是規定了法官、檢察官的個體回避，但是沒有區分法院和檢察院整體回避，只是關注于維護單個審判人員或檢察人員的職務行為的公正性、中立性和無偏私性，但對整個法院或檢察院的公正性、中立性和無偏私性缺少規制，弊端無疑是相當明顯的。我們可以設想，一旦因為權勢部門或高官的干預而導致整個法院、檢察院無法獨立做出司法決定；一旦因為法院院長、檢察長本人就是案件的有關當事人，由其下屬的法官、檢察官經手的案件，很難讓公眾相信其能保持中立性，司法機關行使司法權的過程以及及最終司法決定就很難產生社會公信力。這樣，刑事訴訟法只將法官、檢察官個人回避作出了規定，并沒有就法院、檢察院的全體回避作出規定，不足是相當明顯的。目前刑事訴訟法的修改已經進入全國人大的立法議程，筆者認為應當增設法院、檢察院全體規避的規定。在司法實踐中，當某一法院或檢察院對某一個案件進行管轄很可能影響其做出公正的司法決定時，當事人對法院、檢察院整體的公正性有合理懷疑的情況下，法律應當賦予當事人申請該法院或檢察院全體回避的權利。基于任何人不得做自已法官的原則，當事人出現該案件的當事人與法院、檢察院有利害關系或與院長、檢察長有厲害關系時，當事人提出全體回避申請后，原來的管轄法院、檢察院應將案件移交上級法院、檢察院處理做出全體回避的決定。當然，上級人民法院、檢察院發現有全體回避的法定理由時，同樣可以做出指令全體回避的決定；院長、檢察長發現法定的回避理由亦可以自行回避，但需要上級法院、檢察院批準。

（二）關于刑罰執行階段執行人員的回避問題

完整的刑事訴訟過程包括偵查、起訴、審判、執行等訴訟階段，也就是說只有從刑事案件立案到刑罰執行完畢，才能完成刑事訴訟的根本任務。刑事訴訟的任何階段缺少回避程序的規制都必然影響到正義的實現。同樣刑罰的執行階段如同刑事訴訟前三個階段一樣，需要回避程序的必要規制。可以設想，犯罪分子雖然被繩之以法，刑罰執行（包括緩刑、管制、拘役、有期徒刑）期間，如果受到與其有利害關系人的刑罰執行者的袒護或打壓，會嚴重影響刑罰的實現，嚴重損害司法公正。因此應當將刑罰的執行者納入到回避的范圍之內。

（三）關于檢察機關申請回避的問題

根據《刑事訴訟法》第28條的規定，在審判階段申請回避權的主體為當事人及其法定代理人，刑事訴訟中的當事人包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、附帶民事訴訟原告人及被告人，顯然提起公訴的檢察人員并不包括在申請回避主體的范圍之內。這就意味著代表檢察機關出庭支持公訴的公訴人，即便發現偵查、審判等相關人員具備法定的回避情形，但因無法律的授權很難申請或建議相關人員回避。因此在司法實踐中，當相關人員具備法定回避情形時，檢察機關卻不得不面對這樣的問題：要么不履行法律監督職責不提出要求回避建議，要么在無法律明確的情況下提出要求回避建議。即便檢察機關向法院提出回避建議，法院通常以刑事訴訟法沒有規定為由而拒絕審查。從理論上講，雖然檢察機關發現相關人員等具備法定回避情形可以在庭審后，以法院審理案件反法律規定的訴訟程序為由提出糾正意見，但由此導致案件的重新審理不僅浪費了大量的司法資源，并且嚴重的妨礙了刑事訴訟的效率，不免有遲來正義之嫌。筆者認為，刑事訴訟法應當明確公訴案件審判程序中檢察機關的回避建議權，在公訴案件的審判階段，檢察機關認為偵查、審判等相關人員具有法定回避情形時，有權建議其回避。

筆者認為，首先，檢察機關不宜采取如同被告人、被害人等當事人申請回避的方式提出，因為我國的庭審模式雖然融入了當事人主義的因素，但從法律屬性上看，檢察機關畢竟不是訴訟一方當事人。此外檢察機關的法律監督權的性質乃為國家賦予的權力并非權利，檢察機關行使申請回避權同當事人申請回避權，因一字之差，決定了二者的回避請求屬性屬于不同的范疇。其次，檢察機關也不宜采取糾正意見的方式解決回避請求的問題，這樣不免會產生遲來正義的問題。筆者認為，采用建議的方式提出似更為妥當。

二、關于對回避權利的告知義務、內容、方式的不足與完善

現代刑事訴訟更加注重對當事人的權利保護，因此，刑事訴訟法強行性規制公安司法機關對當事人和其他參加刑事訴訟程序的人員負有告知、提示訟權利的義務，是符合尊重和保護犯罪人人權的潮流的。就當事人申請回避權而言，現行的刑事訴訟法及其司法解釋沒有規定公安司法機關應該履行告知義務，更沒有對告知機關、告知內容、告知方式等作出規定。立法上的空白影響到了回避制度的司法實踐價值。

因此，筆者建議在將來修改刑事訴訟法時應該增加在刑事訴訟各個階段公安司法機關有義務告知當事人享有申請回避的權利，并為保障當事人行使這項權利安排合理的制度設計。比如，在告知方式上，為彰顯尊重和保障人權和回避的重要性，要求必須采取書面形式告知當事人申請回避的權利，更強調書面的告知的方式。在告知內容上，建議把辦案人員的姓名、職務、家庭主要成員及社會關系告知當事人，并將申請回避的方式、期限和救濟方式一并告知，如果屬于重大疑難復雜的案件還應把公安司法機關的負責人、庭長、院長姓名一并告知，當事人的回避意見記錄在案備查。

三、關于回避申請、決定的期限的不足與完善

現行刑事訴訟法并未像民事訴訟法一樣對當事人提出回避請求的時間，以及司法機關做出回避決定的時間做出了明確的規定。對于可能限制人身自由的刑事訴訟而言，在提高司法機關的訴訟效率，增強當事人的人權保障方面，無疑是相當遺憾的。刑事訴訟中應在提出回避申請時間上設置合理期限，這個期限不宜過長也不宜過短，長則可能拖延訴訟導致訴訟效率低下，短則可能導致當事人無法及時維護自身利益。關于司法機關作出回避決定的時間，應采取有利于當事人的原則，畢竟刑事訴訟是關乎于當事人人身權利受到限制的過程。筆者建議刑事訴訟法應明確當事人有在被告知享有回避申請權 3日內向偵查機關、檢察機關和人民法院提出對有關人員的回避申請的權利。于此同時，公安司法機關作出回避決定的時間也不宜過長。如果規定公安司法機關做出回避決定的時間過長，不僅產生訴訟效率較低的問題，而且會產生司法機關故意拖延不做決定，危害當事人訴訟權利的情形，不利于訴訟效率的提高與當事人訴訟權利的保障。筆者認為雖然刑事訴訟法沒有做出明確的規定，但可借鑒《民事訴訟法》第48條的規定，該條規定在當事人提出回避申請之后3日內作出決定，3日的時間規定既能有效防止決定機關無故拖延，又能為正確決定提供一定的時間條件，因此建議刑事訴訟法借鑒民事訴訟法的規定將公安司法機關作出是否回避決定的期限規定為當事人提出申請后3日以內。