論我國互聯網產業經營者集中救濟的適用

摘 要 近年來，互聯網產業競爭日趨激烈。隨之而來的互聯網產業并購案如雨后春筍般涌現。如58同城收購趕集網，攜程與去哪兒網的合并以及近日的滴滴優步合并風波等，在互聯網產業運行規則還不完善的情況下，眾多的集中合并想必是給市場競爭埋下了隱患。隨著互聯網產業經營者集中的出現，該領域的反壟斷研究值得深思。不同于傳統產業的是互聯網產業具有明顯的網絡效應、雙邊市場特征和成本遞減與報酬收益遞增等特性，因此形成競爭性壟斷。既有利于發揮規模經濟效用，提高經營者的競爭能力，又具有可能破壞有效競爭的市場結構，排除、限制競爭的隱患。而經營者集中救濟制度無非是一種權宜之策。本文從互聯網產業的特征出發，對經營者集中救濟在評估、選擇和執行方面進行分析，發現了我國在立法和實踐當中存在的不足，并與此對應，對互聯網產業的經營者集中救濟提出了幾項完善建議。希望對當前的互聯網產業經營者集中救濟有所幫助。

關鍵詞 互聯網產業 反壟斷 競爭性 壟斷 經營者集中救濟

作者簡介：花榮榮，中國石油大學（華東）文學院碩士研究生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.336

一、互聯網產業經營者集中救濟概述

（一）互聯網產業經營者集中救濟的概念

經營者集中救濟，我國以“附加限制性條件批準經營者集中”規定，是指反壟斷執法機構為了減少經營者集中對競爭的排除、限制競爭效果在準予經營者集中的同時通過救濟措施，從而達到對競爭最大的保護反壟斷措施。我國采用類似于美國的三分法方式：結構性救濟、行為性救濟和混合性救濟。結構性救濟是通過改變市場競爭結構來減少競爭損害，行為性救濟是通過事后限制集中后企業的行為來減少競爭損害。綜合性救濟則兼顧結構性救濟和行為性救濟。

（二）互聯網產業經營者集中救濟的價值

互聯網產業不同于傳統產業，它獨有的網絡效應和雙邊市場特征，規模經濟效果以及邊際成本呈現遞減規律，而規模報酬不斷遞增特性使得互聯網產業規模擴大的同時數量反而減少，從而容易形成市場壟斷。同時，因為互聯網產業創新、升級速度快，所以要發展壯大企業就必須努力提高科技水平。因而互聯網產業中的壟斷被稱為競爭性壟斷，即具有競爭性、動態性、暫時性等特征。所以說，互聯網產業的壟斷并非絕對性的排除、限制競爭，而會對經濟增長起到推動作用。

與此對應，經營者集中救濟為并購方和反壟斷機構提供了一種可行的折衷方案，使存在競爭隱患的經營者集中能夠獲得限制性條件批準，這樣既防止了經營者集中對市場自由競爭的損害又最大程度的發揮了企業集中的積極效用。同時，追及經營者集中救濟的設計緣由，并非為競爭的市場個體而設，而是為了保護有效地市場競爭，才維持市場競爭的有效性以及將可能扭曲的有效競爭糾正過來。在互聯網產業經營者合并日益頻繁的形勢下，經營者集中救濟無疑是互聯網產業反壟斷執法的一劑良藥。

二、互聯網產業適用經營者集中救濟的特殊性

（一）互聯網產業經營者集中救濟評估

互聯網產業在經營者集中救濟評估中與傳統產業的不同之處主要表現在以下方面：

1.市場分割方面。第一，不同產品市場中，互聯網產品的多樣性和相似性以及對傳統產業的依附性使得互聯網產業中產品差異性減小，難以分別，以致傳統的定性產品替代分析法不再適用。同時，互聯網產業的雙邊市場特征、免費性以及鎖定和冒尖現象使得傳統的SSNIP定量分析法難以適用。第二，不同地域市場中，虛擬電子產品完全可以通過國際互聯網平臺實現全球購銷。地域障礙不復存在，因此，運輸成本等傳統因素也無需適用。而與實體市場相關的產品，在分割市場地域時，傳統的經營者所在地、產品覆蓋范圍以及運輸成本等因素仍應考慮。但同時因為互聯網的全球性，企業的網絡訂單更加大了相關市場分割的難度。

2.市場份額方面。無論是傳統市場還是互聯網市場，高市場份額并不一定導致市場壟斷。而且互聯網產業中研發能力才是其核心競爭因素，一旦研發創新力下降，其他產業新技術涌向市場，其市場支配定地位也會隨之降低。同時，優惠幅度大小也會影響企業的市場地位。因此，高市場份額不能單獨成為企業壟斷市場的標志，市場進入難易程度、經營者的市場行為等才是影響互聯網產業自由競爭的因素。

（二）互聯網產業經營者集中救濟選擇

1.結構性救濟。傳統產業中，結構性救濟通過降低集中經營者的市場份額徹底改變市場結構，防止壟斷結果發生。但是，互聯網產業中研發能力才是其核心競爭因素，高市場份額并不一定導致市場壟斷，市場進入難易程度才是影響互聯網產業自由競爭的因素。因此，反壟斷機構應該審查集中經營者有沒有阻礙新的市場進入者的反競爭行為。剝離有形資產不足以建立新的競爭者，而剝離研發技術等無形資產可以視為建立新的競爭者。遺憾的是依據現有技術水平，剝離研發技術等無形資產的可操作性微乎其微。

2.行為性救濟。由于行為性救濟的適時性、靈活性和可調整性，在飛速創新和激烈競爭的互聯網產業，行為性救濟較結構性救濟優先適用。但是，在事后監督方面不免存在挑戰。

（三）互聯網產業經營者集中救濟執行

反壟斷執法機構在互聯網產業中更多地適用行為性救濟，謹慎采用結構性救濟措施。開放承諾的行為性救濟方式在互聯網產業經營者集中救濟中被廣泛采用。開放承諾的價格與條件的確定問題，是互聯網產業執行行為性救濟過程中面臨的常見問題。而解決開放承諾的價格與條件，前提是確定一個合適的競爭性基準。總之，開放承諾等行為性救濟措施在執行中是否符合救濟決定的要求較難確定，其適用的前提是將執行難度降至最低。

與傳統產業相同，互聯網產業中行為性救濟的執行也面臨著同樣的監督問題。有關行為性救濟在執行中的監督，主要的兩種方式是監督受托人與爭議仲裁機制。此外，復審條款以其靈活性能及時調整行為性救濟的內容，在監督中發揮重要作用。

三、互聯網產業適用經營者集中救濟存在的問題

（一）互聯網產業適用經營者集中救濟的立法問題

目前，我國經營者集中救濟在相關規則中己經有所體現，如我國《反壟斷法》第二十九條、商務部《經營者集中審查辦法》第十一至第十五條以及商務部《關于經營者集中附加限制性條件的規定（試行）》中都涉及經營者集中救濟內容。但是，我國立法中關于互聯網產業經營者集中救濟的法律規范幾乎一片空白，只能在極少的規則中解讀出些許的互聯網相關元素。甚之，行為性救濟作為互聯網產業經營者集中最有效的救濟方式，其在相關規定中的表述更是少之又少。

（二）互聯網產業適用經營者集中救濟的實行問題

隨著互聯網產業反壟斷案件的增加，反壟斷執法機構在適用互聯網產業經營者集中救濟的經驗也越來越多。但總體而論，我國互聯網產業經營者集中救濟在實行過程中困難重重。

技術方面，由于互聯網產業的技術性特征我國反壟斷執法機構對專業性人才需求較高，而目前的狀況是技術專家非但緊缺而且流動性較大，這與逐年增多的互聯網產業經營者集中案件不相適應。并且，我國互聯網產業反壟斷起步較晚，經驗不足，應該借鑒互聯網產業發達國家的反壟斷專業技術。監督方面，互聯網產業廣泛適用行為性救濟，而行為性救濟可能需要持續的監督，反壟斷執法機構由于知識水平和執法資源上的局限，也較難保障對互聯網產業經營者集中救濟執行的有效監督。另外，我國商務部對有關信息披露的具體內容、形式等要求未有涉及，規定過于簡單，導致監督不利。靈活性方面，由于互聯網產業的高度競爭與動態變化，目前的壟斷者很可能被新的競爭者替代，市場競爭結構會隨之改變，因此，經營者集中救濟在執行過程中需要適時變動。目前我國互聯網產業經營者集中救濟的案件中，這種變動機制在期限和復審條款的適用上仍存在不合理之處。

四、互聯網產業適用經營者集中救濟的完善建議

（一）互聯網產業適用經營者集中救濟的立法建議

1.確立經營者集中救濟的原則。第一，必要性原則。反壟斷機構應當對互聯網經營者集中的目的、行為、效果進行嚴密的分析，科學裁定批準與否，以及謹慎適用救濟措施。第二，比例原則。反壟斷執法機構應當采用對并購方負擔最小、能夠有效消除并購所致競爭損害的救濟方案。第三，有效性原則。救濟措施必須能夠有效地消除并購交易所致競爭損。

2. 考慮互聯網產業特殊性。互聯網產業區別于傳統產業，在經營者集中救濟的評估、選擇與執行中具有鮮明的特殊性。囿于技術因素，對互聯網產業經營者集中救濟尚不能以特殊規則規定。但經營者集中救濟的一般規則互聯網產業也有可適用性，而針對互聯網產業的特征則可以通過案例形式在執法中予以運用，并重視積累相關經驗。同時，經營者集中救濟的法律框架中宜加入對互聯網特殊因素的考量，即將網絡效應、雙邊市場特征、壟斷性競爭等因素。

3. 細化行為性救濟規則。行為性救濟作為互聯網產業經營者集中救濟的主要措施，其在立法中顯得過于原則化。目前可以指導意見的形式加以規定：除了繼續采用“行為性條件”外，可將執法中常用的行為性救濟措施涵蓋進去。此外，在補充規則中也明確行為性救濟的實施和監督細則，如監督受托人、爭議解決機制、復審條款等規定。

（二）互聯網產業適用經營者集中救濟的實施建議

1.合理選擇經營者集中救濟方式。首先，在互聯網環境下界定相關市場，應綜合運用定量分析、定性分析等多種方法界定在互聯網環境下的相關市場。其次，由于市場份額指標具有不穩定性、難以預見性等特點，可適當降低其地位，而重視潛在進入的分析。再次，及時進行市場競爭效果評析，重點分析技術競爭。最后，合理選擇救濟措施，剝離研發技術或知識產權是結構性救濟的主要方式，行為性救濟則多以采取開放性承諾、設立復審條款等方式對未來市場競爭環境進行調整。

2. 建立技術專家咨詢體。經營者集中評估時需要組建適格且中立的專家團隊，為互聯網產業的經營者集中案件提供良好的技術證據支持。如競爭主管機構組建一個特別委員會，由兩名當事人指定的技術專家和一名中立的專家組成，以協助其執行和解、決定或者訴訟判決。

3.加強對集中方行為的監督。因為互聯網行業監管部門掌握著豐富的行業信息，對互聯網產業的競爭狀況更了解，所以反壟斷機構在處理互聯網產業經營者集中救濟案件時，除了探索建立監督受托人與爭議仲裁機制之外，還需行業監管部門的協助，更好得嚴格監督集中當事方的信息披露義務。

4.設立靈活的變動機制。互聯網產業的市場競爭結構是處于動態變化之中的，因此設置救濟措施的變動機制就很有必要。一般情形下應當設置合適的救濟措施期限，且原則上應當設置復審條款，允許交易方在特定情形下提出經營者集中救濟終止、變更或替換的變動請求。

參考文獻：

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