《民法總則》知識產權條款述評

2017年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第五次會議，通過了《中華人民共和國民法總則》。其中的第123條規定，民事主體依法享有知識產權，包括依法就作品、發明、商標、商業秘密和植物新品種等客體所享有的專有的權利。這是《民法總則》中唯一的一個有關知識產權的條文。大體說來，與1986年的《民法通則》相對比，與國際上公認的知識產權客體相對比，與我國知識產權保護的實踐相對比，2017年《民法總則》的“知識產權條款”既具有明顯的優點，也具有一些不足之處。

一、“知識產權條款”與1986年《民法通則》

我國1986年制定的《民法通則》，于第五章“民事權利”部分專門設立了一個第三節“知識產權”，以四個條文規定了民事主體享有的知識產權，包括著作權、專利權和商標權。1在這方面，2017年的《民法總則》雖然只有一個條文，但是卻更好地反映了知識產權的特點。2

具體說來，1986年的《民法通則》是從權利的角度規定了知識產權。例如，公民、法人享有著作權或者版權，依法享有署名、發表、出版和獲得報酬等權利。又如，公民、法人依法取得的專利權受法律保護。再如，法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權，受法律保護。然而，2017年《民法總則》則是從權利客體的角度規定了民事主體的知識產權。例如，民事主體就作品、發明、實用新型、外觀設計、商標、地理標志、商業秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等客體，享有專有權利。

顯然，從客體的角度規定知識產權，有利于在必要的時候，對知識產權作出更為寬泛的解釋。例如，按照原有的規定，“商標專用權”對應于“注冊商標”，以及商標所有人對自己的注冊商標所享有的權利。顯然，“商標專用權”沒有包括對未注冊商標的保護。而按照新的規定，民事主體就“商標”享有的專有權利，則不僅包括了注冊商標專用權，而且包括了關于未注冊商標的權利。又如，1986年《民法通則》規定著作權、專利權和商標專用權，涉及的客體僅限于作品、專利（應當包括發明、實用新型和外觀設計）、注冊商標。至于2017年的《民法總則》，則在上述客體的基礎之上，還列舉了未注冊商標、地理標志、商業秘密、集成電路布圖設計和植物新品種。顯然，以列舉客體的方式規定知識產權，不僅符合我國已經加入的知識產權國際公約，而且也在一定程度上反映了我國知識產權保護的現狀。

事實上，2017年《民法總則》以列舉客體的方式規定知識產權，也便于我國根據社會經濟和科學技術的發展水平，靈活采取對于相關客體的保護方式。例如，按照1986年《民法通則》的規定，公民的專利權受到保護。按照我國當時和現在的《專利法》，這里的“專利權”包括發明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權。然而按照2017年《民法總則》的規定，民事主體就發明、實用新型、外觀設計享有專有權利。在對于發明、實用新型和外觀設計的保護方面，國際上通常將有關“發明”的權利稱之為“專利”，而將有關實用新型和外觀設計的權利稱之為“證書”。這樣，2017年《民法總則》對于“發明、實用新型、外觀設計”的列舉方式，就為我國未來將有關“發明”的權利稱之為專利權，而將有關實用新型和外觀設計的權利稱之為“證書”，留下了空間。

應該說，我國1984年制定《專利法》，將有關發明、實用新型和外觀設計的權利一律稱之為“專利權”，反映了我國當時的科學技術發展水平。時至今日，我國的科學技術水平已經有了天翻地覆的發展變化，同時有關三種專利的申請量也已經達到了300萬件左右。在這種情況下，理論界和實務界都認為，應當適時將有關“實用新型”和“外觀設計”的權利，改為證書制度，而非繼續稱之為“專利”。

除了著作權、專利權和商標專用權，1986年《民法通則》還規定了發現權和科技成果權，包括相應的證書和獎金等。應該說，發現自然界或者人類社會原有的規律、現象或者其他東西，也屬于智力活動成果，應當予以鼓勵。然而，發現權是否可以作為一種民事權利，則是值得討論的。至少，著作權、專利權和商標權都是可以在市場上轉讓、許可的權利，而發現權則不具有這樣的特征。至于科技成果權，則是一個不甚準確的概念，其中可以受到保護的那些內容，可以體現為專利、實用新型、外觀設計、計算機程序和工程設計圖等。這些“科技成果”，或者可以獲得《專利法》的保護，或者可以獲得《著作權法》的保護，顯然沒有單獨規定的必要。正是基于以上的原因，2017年《民法總則》沒有規定關于“發現權”和“科技成果權”的保護。

還有一點值得注意的是，2017年《民法總則》關于知識產權的規定，使用了“民事主體”的術語。其中的民事主體，包括了自然人、法人和非法人組織。而依據1986年《民法通則》，知識產權的所有人包括了“公民”“法人”“個體工商戶”和“個人合伙”等。顯然，現在的“民事主體”的術語，或者自然人、法人和非法人組織的術語，與原有的術語相對比，具有高度的概括性和準確性。同時，使用“自然人”的術語，而非政治性的“公民”術語，也反映了立法技術上的進步。

二、“知識產權條款”與國際公約

關于知識產權內容的規定，相關的國際公約都是從客體的角度予以列舉的。例如，1967年的《建立世界知識產權組織公約》第2條規定，知識產權是指有關以下客體所享有的權利：作品、表演、錄音、廣播，發明，科學發現，工業品外觀設計，商品商標、服務商標、商號和商業標記，對于制止不正當競爭的保護，以及關于其他智力活動成果的權利。3又如，《保護工業產權巴黎公約》第1條規定，工業產權的客體包括專利、實用新型、工業品外觀設計、商品商標、服務商標、商號、原產地標記和制止不正當競爭。4再如，《與貿易有關的知識產權協議》則以客體或者權利的方式界定了知識產權，包括版權（作品）與相關權（表演、錄音和廣播）、商標、地理標志、工業品外觀設計、專利、植物品種、集成電路布圖設計、商業秘密等。5

2017年《民法總則》第123條，顯然是在參考了以上國際公約的基礎之上，也以列舉客體的方式規定了知識產權的內容。根據規定，權利人依法就以下客體享有專有權利：作品，發明、實用新型、外觀設計，商標，地理標志，商業秘密；集成電路布圖設計，植物新品種，法律規定的其他客體。其中的“其他客體”是一個概括性的規定，涵蓋了沒有列舉但是又應當獲得保護的智力活動成果。不過，2017年《民法總則》關于知識產權客體的規定，似乎主要是參考了《與貿易有關的知識產權協議》。例如，突出規定地理標志、植物新品種和集成電路布圖設計，就顯示了《與貿易有關的知識產權協議》的痕跡。而且，即使是參考《協議》，也似乎遺漏了一些內容。下面略加陳述。

《民法總則》關于“作品”的規定，顯然對應于我國《著作權法》規定的“著作權”。然而，按照著作權法體系，除了關于“作品”的著作權，還有關于“表演、錄音和廣播”的相關權。例如我國現行的《著作權法》，不僅規定了關于作品的著作權，而且規定了關于表演、錄音和廣播信號的權利，也即表演者權、錄制者權和廣播組織權。在這方面，即使是受到美國影響很大的《與貿易有關的知識產權協議》，也在規定作品的同時提到了表演、錄音和廣播，也在規定“版權”的同時規定了“相關權”。這樣，《民法總則》第123條僅僅列舉作品，而沒有列舉“表演、錄音、廣播”，就不能不說是一個疏漏。

《民法總則》關于“商標”的規定，明顯優越于1986年《民法通則》的“商標專用權”。因為，按照我國現行的《商標法》，“商標專用權”是對應于“注冊商標”的一個術語，只有相關的商標獲準注冊之后才享有商標專用權。然而2017年《民法總則》規定的“商標”，則具有非常廣泛的含義，既包括了注冊商標也包括了未注冊商標，既包括了商品商標也包括了服務商標。不過，即使對“商標”作出最為寬泛的解釋，恐怕也難以涵蓋“商號”或者企業字號。這樣，2017年《民法總則》沒有明確列舉“商號”或者企業字號，就不能說不是一個缺陷。

在關于商標、商號的規定方面，《建立世界知識產權組織公約》的規定是“商品商標、服務商標、商號和商業標記”。《保護工業產權巴黎公約》的規定是，“商品商標、服務商標、商號、原產地標記”。這樣，這兩個公約都是把商標、商號和其他各種商業標記都放在一起規定的。6在這方面，我們或許可以將這類客體規定為“商業標識，包括商品商標、服務商標、地理標志和商號”。與此相應，這樣的規定一方面涵蓋了“商號”，另一方面也就沒有在“商標”之后，再去單獨規定“地理標志”了。

《民法總則》第123條關于知識產權的客體，沒有規定“對于制止不正當競爭的保護”，屬于一個重大疏漏。從相關的國際公約來看，對于制止不正當競爭的保護，一直屬于知識產權的范疇。例如，《建立世界知識產權組織公約》第2條，在列舉知識產權的客體時，就規定了“對于制止不正當競爭的保護”，與作品、專利、商標等并列。又如，《保護工業產權巴黎公約》第1條規定，“工業產權”包括專利、商標和制止不正當競爭等客體。同時，第10條之二則具體規定了對于制止不正當競爭的保護，并且列舉了三類不正當競爭行為，即商業標識的仿冒、商業詆毀和虛假宣傳。7至于《與貿易有關的知識產權協議》，一方面要求成員遵守《巴黎公約》關于制止不正當競爭的規定，另一方面又在制止不正當競爭的框架之下，提供了對于商業秘密的保護。8

與上述國際公約的規定相對應，世界各國的知識產權法律體系，大多由著作權法（版權法）、專利法、商標法和反不正當競爭法構成。在這方面，我國于1993年制定《反不正當競爭法》，也在其中規定了制止仿冒、虛假宣傳、商業詆毀和竊取他人商業秘密的內容。當然，我國現行的《反不正當競爭法》，除了規定上述知識產權的內容，還規定了反壟斷、反商業賄賂等內容。目前，《反不正當競爭法》正在修訂之中，預料會大幅度刪除與知識產權無關的內容，使這部法律成為單純的保護智力活動成果的法律。

正是從這個意義上說，《民法總則》第123條沒有規定“對于制止不正當競爭的保護”，就是一個重大的失誤。在這方面，第123條雖然突出列舉了地理標志和商業秘密，但是缺失了對于商號的保護，以及對于虛假宣傳和商業詆毀的制止。事實上，如果規定了“對于制止不正當競爭”的保護，是否需要單獨規定地理標志和商業秘密，都是可以討論的。

三、“知識產權條款”與我國的知識產權保護實踐

《民法總則》第123條對于知識產權客體的規定，不僅與相關國際公約的規定存在著一定的差距，而且與我國知識產權保護的實踐相比，也存在著一定的差距。在這方面，最主要的問題之一是沒有規定對于遺傳資源、傳統知識和民間文藝的保護。

關于其中的“民間文藝”，我國早在1990年制定的《著作權法》中，就在第6條明確規定了對于民間文藝的保護，要求國務院另行制定“民間文學藝術作品的保護辦法”。2001年修訂《著作權法》，仍然保留了這一規定。9在此基礎之上，國家版權局也幾易其稿，起草了《民間文學藝術作品保護條例》，準備提交國務院討論。除此之外，我國的一些法院已經依據著作權保護的基本原則，審理了一些涉及民間文藝保護的典型案例。例如，北京市高級人民法院于2002年判決的“白秀娥蛇年剪紙案”，北京市高級人民法院于2003年判決的“烏蘇里船歌案”，北京市第一中級人民法院于2011年判決的“安順地戲案”，都涉及了對于民間文藝的保護。

關于其中的“遺傳資源”，我國于2008年修訂《專利法》，在第26條規定，依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。同時，第5條還規定，對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。10這兩個規定表明，我國已經將遺傳資源的保護納入了《專利法》的范圍。下一步應當制定的規則是，如何分配相關發明創造或者專利權所帶來的經濟利益。

除了遺傳資源，在2008年修訂《專利法》的時候，還討論過以相同的方式處理傳統知識保護的問題。由于沒有達成廣泛的社會共識，最終只保留了關于遺傳資源的保護方式。不過，以《專利法》或者其他法律保護傳統知識，仍然是一個受到廣泛關注的問題。在這方面，2011年頒布實施的《非物質文化遺產法》，就在第2條將傳統技藝、傳統醫藥、傳統歷法、傳統體育、傳統游藝和傳統雜技等等，納入了非物質文化遺產的范圍。11

正是基于以上的法律規定和相關的論證，在2008年6月由國務院頒布的《國家知識產權戰略綱要》中，也在“特定領域知識產權”的標題之下，規定了遺傳資源、傳統知識和民間文藝的保護。而且，對于這三項客體的規定，與有關專利、商標、版權、商業秘密的保護是并列在一起的。12

值得一提的是，當全國人大常委會于2002年決定制定我國《民法典》的時候，鄭成思教授曾經應邀起草過一個《知識產權編》，共計六章84條。其中的第一章第2條在列舉知識產權客體的時候，也列舉了遺傳資源（生物多樣性）、傳統知識和民間文藝，與版權、專利和商標等客體并列。鄭成思教授還特別指出，就版權、專利和商標等現代知識產權來說，西方發達國家具有更大的優勢。但是在遺傳資源、傳統知識和民間文藝方面，中國和其他發展中國家則具有更大的優勢。13

誠如鄭成思教授所說，我國在民間的文學、音樂、戲曲、舞蹈、繪畫方面，在漢醫藥、蒙醫藥、藏醫藥、苗醫藥知識和農林牧漁等知識方面，以及在豐富的人體、動物和植物遺傳資源方面，確實具有很大的優勢。而充分保護和發揮這些優勢資源，也是弘揚傳統文化的重要課題。這樣，如果在2017年的《民法總則》中列舉遺傳資源、傳統知識和民間文藝的保護，一方面會向全世界表明中國在這個問題上的立場，另一方面也顯示了中國在知識產權保護上不同于西方發達國家的立場。從這個意義上說，《民法總則》第123條沒有做出這方面的固定，就不能不說是一個巨大的缺憾。

從我國知識產權保護的實踐來看，是否需要在《民法總則》第123條中規定“集成電路布圖設計”，也是一個值得討論的問題。對于集成電路布圖設計的保護，是上個世紀八十年代中期技術發展的產物。在那個時候，美國率先制定了《半導體芯片保護法》（1984年），世界知識產權組織主持制定了《集成電路知識產權條約》（1989年），《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議，1995年）也規定了對于集成電路布圖設計的保護。與此相應，我國于2000年制定了《集成電路布圖設計保護條例》。

然而，具有諷刺意味的是，隨著技術的進一步發展，尤其是計算機技術的飛速發展，對于集成電路布圖設計的保護已經失去了意義。例如，美國有關集成電路布圖設計的最后一個判決，發生于1992年。自此之后，一直沒有發生過有關這個問題的訴訟。中國自2000年制定《集成電路布圖設計保護條例》以后，基本沒有發生過有關這個問題的訴訟。這表明，即使在《民法總則》中寫入“集成電路布圖設計”，也僅僅具有文字上的而非實踐上的意義。或許，我們在某一個恰當的時機，可以排除對于集成電路布圖設計的保護，既反映國際社會在這個問題上的現實，又起到引領國際潮流的作用。

四、結語

綜上所述，《民法總則》第123條關于知識產權客體的列舉，無論是與相關的國際公約相對比，還是與我國知識產權保護的實踐相比對，都存在著一定的差距。但是，這些差距并非不可克服。因為，按照《民法總則》第123條，還有一個概括性的規定，“法律規定的其他客體”。這樣，即使某些應當受到保護的智力活動成果沒有納入《民法總則》，例如商號、制止不正當競爭，以及遺傳資源、傳統知識和民間文藝，我們仍然可以通過具體的知識產權法律，例如《著作權法》《專利法》《商標法》和《反不正當競爭法》加以明確。

目前，《民法總則》已經獲得全國人民代表大會的通過，并且將于2017年10月開始實施。《民法總則》中只有一個有關知識產權的條文，已經成為定局。面對這樣的現實，我國知識產權理論界和實務界，應當更多地考慮如何充分利用《民法總則》第123條的規定，尤其是其中的概括性規定，推動知識產權專門法律的修訂，推動我國知識產權保護的發展。