“合法來源”在認定侵犯商標權中的作用

曹麗萍

近年來，許多商標權人知識產權保護意識不斷提高，為保護自身商標品牌聲譽、維護商品銷售體系，同時出于實現最佳的維權效果等策略性考慮，往往選擇對各地銷售商提起侵權訴訟。

根據《商標法》第六十四條第二款的規定，要追究銷售商的侵權賠償責任，一般認為需要滿足兩個要件：一是銷售商存在主觀過錯，即知道所售商品侵犯他人注冊商標專用權；二是沒有合法來源，無法證明商品為合法取得并說明提供者。事實上，在知識產權領域，不論是商標法，還是著作權法，抑或專利法，對于復制品發行者、銷售商都有類似的規定。之所以對銷售商賦予一定條件下免除侵權賠償責任，是為了確保正常穩定的市場交易秩序，不因銷售商品而引發的知識產權侵權責任被打破，而影響商品流通和交易安全。

通常認為，銷售商承擔侵權法律責任的前提是所售商品為侵害注冊商標專用權的商品。該前提不成立，銷售商則無需承擔法律責任。由于商標權人單獨起訴銷售商的案件日益增多，在銷售商直接對所售商品為侵權商品作實質性抗辯相對困難的情況下，法院會關注該前提條件的審查。盡管“合法來源”是滿足所售商品為侵權商品的前提下，銷售商應承擔賠償責任的條件之一，筆者在審理了多起銷售商被訴侵害商標權的案件中發現，一些銷售商所售商品是否為侵權商品，這一前提在很多時候是存疑的。“合法來源”問題在一定程度上有助于查明該前提。本文對此問題進行簡單分析探討。

實踐中，商標權人起訴銷售商侵害商標權的案件，若注冊商標所屬類別與被控侵權商品相同或類似，按所售商品對商標的使用情況進行劃分，主要可分為兩類：第一類是商品中使用與商標權人注冊商標近似的商標標識。此種情形下，只要能判斷容易發生商品來源混淆的，一般情況下對該商品的侵權性質爭議不大。比如，將“adidas”商標改換字母變成“adidos”。第二類是商品中使用與商標權人注冊商標相同的商標標識，根據銷售商所售商品是否與正品“同款”又存在兩種情形：一是不與“正品”同款，二是與“正品”同款。

在與“正品”不同款式的商品上使用了與商標權人相同的商標標識，該商品的侵權性質就非常明顯。假如，“洞洞鞋”是Crocs品牌的主打款式，耐克品牌下沒有該款式的鞋，有人銷售標有耐克商標的“洞洞鞋”，該鞋十有八九是假冒耐克商標的鞋。

與“正品”同款的商品，使用與商標權人注冊商標相同的商標標識。比如，同一電商平臺上，某網店與耐克官方旗艦店一同銷售標有耐克商標的“毛毛蟲”童鞋，該網店經營者是否侵權？如何確定上文提及的“前提”，從而認定銷售商是否應承擔責任，這是實踐中最難以判斷被控侵權商品侵權性質的情形。本文主要就此種情形與“合法來源”相結合展開討論。

下列情形下，如果被控侵權商品有“合法來源”，則不能簡單認定該商品為侵權商品：

第一，商品做工粗糙，存在吊牌、保修卡缺失等質量問題。商品質量在很多情況下是判斷“正品”和“仿品”的依據，但也不能唯商品質量論。正如馬云在公開表示中被斷章取義的內容“假冒商品質量比真品還要好”，且不論該言論所發表的背景和上下文真實含義，單就字面所傳達的意思也在一定程度上符合客觀現狀。毫無疑問，商品在生產、運輸、存儲、銷售過程中，會產生一定比例的殘次品，或者經消費者購買后發生質量問題的退換貨產品。如果賣家和買家在交易過程中沒有留意質量問題，買家購買到存在質量問題的“正品”也屬正常之事。

第二，價格明顯低于“正品”售價。市場中，生產商、銷售商會根據商品預計和實際銷售情況對商品價格不斷協商、博弈。在傳統市場中，商品價格尚且無法完全穩定劃一，再加入與其他商品、服務相結合的促銷，特別是互聯網電商等多種銷售途徑、營銷手段的情況下，對于普通消費者而言，相當部分的商品銷售價格的高低已經難以成為判斷“正品”與否的依據。筆者認為，只要商品是正品，不論售價高低，商標權人都無權主張該商品侵害商標權，這也符合權利用盡理論。當然，如果銷售商惡意低價銷售正品，打擊該商品正常的價格體系，是否能認定構成不正當競爭，則另當別論。

第三，不屬于“正品”的銷售渠道。有些商品采取直營、加盟等銷售模式，商標權人對正常銷售渠道以外的商品銷售商起訴侵權的一項重要理由，就是相關商品不滿足“正品”銷售渠道。當然，在現今網絡銷售異常發達的情況下，商標權人對其下游銷售商的渠道管控效果如何，不取決于商標權人的一廂情愿。筆者審理的多起電商經營者被訴侵權的案件中，在查明商品來源時發現，經銷商為了提高商品銷售數量，違反了與商標權人不允許網絡銷售的約定，私自向某些電商經營者銷售商品。商標法保護商標權人的權利，是防止他人未經許可使用注冊商標，引起市場混淆，但商標法沒有給予商標權人有效管理自己商品銷售渠道的功能。

第四，商標權人自行出具鑒定報告認定訴爭商品為侵權商品。客觀上，商標權人是最有權威對訴爭商品是否為“正品”作出判斷的。為何在訴訟中，商標權人自行鑒定的結論可能無法被法院采納？最主要的原因在于對比檢材合適與否。如果商標權人能出具可供比對的“正品”，據此指出訴爭商品與之不一致之處，從而得出訴爭商品為侵權商品的結論是可以接受的。但商標權人任意拿來的商品不是都能被認定為適合與被控侵權商品進行比對的“正品”。筆者審理過的一起案件中，商標權人用于鑒定比對的是與被控侵權商品生產時間顯示為同一時期的“樣品”，未在任何第三方機構留存備案，只是自行留存的產品。而且，鑒定時間晚于被控侵權商品生產時間數月。與此同時，商標權人承認其產品在配方、包裝等方面會定期進行調整，也表示在訴訟期間即使從其授權專賣店中也無法找到與被控侵權商品同一時期生產的產品，用于再次鑒定比對。無法認定被告所售商品為侵權商品而駁回原告訴訟請求。

值得說明的是，盡管出現以上情形，但最終未追究銷售商的侵權責任，其中重要的一點在于，銷售商都能提供被控侵權商品的“合法來源”。正因為來源合法，我們有理由認為，包括質量、價格、渠道在內的瑕疵或差異，都是“正品”在生產、流通領域出現的情況。訴訟中，在商標權人無法指出具體的“防偽”標識信息的情況下，法院會認為商標權人未盡到對訴爭商品為侵權商品的舉證責任。

那么，何謂“合法來源”，這也是實踐中爭議較多的問題。有觀點認為應當提供合法授權經銷商的授權資質文件，以及發生真實交易關系的增值稅專用發票、采購合同、貨款往來憑證及銀行交易記錄等。也有觀點認為，只要能證明存在上手銷售商即可。從權利人角度，通常希望采用第一種觀點，商品來源的證明和手續越齊全越好。但從銷售商的角度，則希望采用第二種觀點。

筆者認為，訴訟中，銷售商應當盡可能提供采購商品的相關證據，說明訴爭商品的上手提供者以及采購價格、數量等信息。當然，法院在對這些證據能否符合“合法來源”的判斷中，會考慮因商品的具體情況所形成的當下市場交易習慣。越是價值相對高的大件商品，越應當有齊全的商品來源證明。但對于一些小日用品，同樣要求提供上手銷售商的授權文件、完備的采購合同、資金往來證明等，在當前的市場交易背景下，可能不太現實。以貨款往來記錄為例，有些權利人否認公司員工個人賬戶的匯款記錄能代表銷售商采購商品支付貨款的行為，但矛盾的是，可查明該權利人對外銷售“正品”也是通過公司員工賬戶結算。即使這樣的貨款結算行為不符合相關機構目前對企業財務會計制度的要求，但就企業雙方交易行為而言，仍能作出肯定的判斷。

當然，有商標權人提出，其下游銷售商采購一定數量的“正品”，但在實際銷售過程中，將“正品”與相當數量的“高仿”混搭銷售，在滿足可提供商品“合法來源”的情形下，銷售與“正品”同款的侵權商品，似乎就很難證明該銷售商所售商品侵權。筆者確實注意到該現實問題，但該情形在當前商品交易環節存在不簽合同、使用員工個人賬戶流轉資金等諸多不規范操作的情況下，難以通過商標維權訴訟的方式遏制。筆者建議，或者商標權人提升“正品”的防偽技術和水平，或者規范交易操作流程，嚴格記錄流通領域的商品數量、編號等識別信息，才能解決此問題。