濫用市場優勢地位的認定困境研究

(北京物資學院 北京 101149)

濫用市場優勢地位的認定困境研究

丁雪苗

(北京物資學院北京101149)

濫用市場支配地位行為在市場經濟中經常發生，受害者維權的主要方式是民事訴訟，根據最高人民法院2012年頒布《反壟斷法》的新司法解釋，認定濫用市場支配地位行為是“誰主張誰舉證”。界定相關市場、認定市場支配地位和界定濫用行為的舉證需要結合定性和定量分析，而一般原告屬于弱勢群體，所以敗訴率居高不下，本文結合現有的規定以及相關案例，全面分析和梳理反壟斷民事訴訟中舉證責任分配的規則與體系，研究舉證責任的分配對原告的不利影響，造成濫用市場優勢地位認定的困境，分析《反壟斷法》的不足之處。

濫用市場支配地位；舉證；相關市場

一、引言

我國反壟斷法主要是通過公共實施和私人執行兩種方式實施。而其中的私人執行則主要是通過民事訴訟途徑來實現的。在以公共實施為主導的當前，私人民事訴訟有所欠發達，2012年最高院頒布了《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反壟斷司法解釋》)，規定了反壟斷民事訴訟的相關具體問題，在一定程度提升了訴訟的可操作性，但仍然有許多不足之處。

二、濫用市場優勢地位的認定過程

依據要件主義的思維范式，針對濫用支配地位行為的認定已經形成了較為固定的模式，其步驟如下：

(一)相關市場的界定

《反壟斷法》第12條第2款規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關一詞，顧名思義，為有關系、有客觀聯系之意。

1.定性分析方法——替代分析法

國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》(2009)第4條為市場界定提供了一般分析方法，即替代分析法，《指南》規定:“在反壟斷執法實踐中，相關市場范圍的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度。”替代分析方法本身有一定的局限性，替代性商品本身就很難劃分，尤其在商品市場邊界模糊的領域，以替代分析方法確定同一相關市場即有一定難度。

2.定量分析方法——假定壟斷者測試法的反思

假定壟斷者測試是美國《橫向并購指南》(1982)提出的一種以抽象方法的界定相關市場的思維范式。假定涉案可能的最小相關市場為A市開關插座市場，B公司未提交C公司在該相關市場的市場份額、該相關市場的競爭狀況等方面的相關證據，以證明C公司在該相關市場上具有支配地位。

總之，假定壟斷者測試一般依賴于一個較復雜的數學模型，這種方法是建立在經濟學模型上的量化方法，運用該方法應建立在準確的數據分析和計算、市場調查的基礎上。一般主張者很難掌握，主要由法院來運用。

(二)市場支配地位的認定

所謂市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。決定市場支配地位具決定性的因素是控制市場的能力，控制、市場能力是從市場份額，進入壁壘以及其他結構性因素推導出的一個抽象的“質”，而市場份額、市場的基本特征、進入相關市場的壁壘實際上都是側面論證經營者控制市場能力的注腳。對市場支配地位的判斷是一個全方位的綜合性的判斷，也具有較高的難度。

(三)濫用市場支配地位的界定

如前所述，判斷是否構成濫用市場地位的四個步驟中，相關同一市場的認定、市場支配地位、濫用行為的發生都是司法裁判中主要論述的焦點問題，《反壟斷法》第17條規定:“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為”，從反壟斷法規制的對象分析，只要構成第17條規定的壟斷定價、掠奪定價、拒絕交易等行為，即構成濫用，而認為是反壟斷法予以嚴禁和規制的行為，無需再做判斷該行為是否能夠造成排除、限制競爭。

上述驟邏輯上是剝絲抽繭、層層遞進的關系。即如果原告不能證明與被告處于同一相關市場，則無需再認定是否構成濫用支配地位。

三、濫用市場地位民事訴訟現狀分析

(一)撤訴率高，堅持訴訟的原告極少

對于濫用市場支配地位民事訴訟案件中極高的撤訴率，本文有如下分析：訴訟準備不充分，有的當事人在起訴后發現自己對訴訟所做的準備不充分，證據收集的不全難以證明自己的主張，擔心敗訴而撤訴；當事人在糾紛發生時往往都有盡快解決糾紛的迫切心理，起訴后隨著訴訟程序的展開，才發現冗長的程序運作是一件令難以忍受的事情，原本是為了維護自身利益減少損失而進行訴訟的，而濫用市場支配地位證據收集的需要一定的精力和財力，相比之下，撤訴損失會小一點。

(二)“誰主張，誰舉證”的舉證責任不利于原告

我國《民事訴訟法》規定了舉證責任分配的一般原則，即“誰主張、誰舉證”。這是基于我國《民事訴訟法》第65條規定提出的。關鍵的問題是，當事人究竟對案件中的什么事實應當主張，從而就事實主張負擔證明責任。此時就應當以法律要件分類說為基礎進行分析。反壟斷侵權責任的構成要件包括：有壟斷違法行為：本人遭受的損失；壟斷行為與損失之間的因果關系；行為人的主觀過錯無需舉證。

對于經營者而言，其主觀上應當是追求、希望壟斷行為的成功，并且能夠帶來利益，因此主觀方面很難講經營者不存在故意。同時從實踐來看，實施壟斷侵權行為被告的主觀過錯由處于弱勢的受害原告去證明是頗具難度的。

在反壟斷民事訴訟中，對于原告而言，證明被告在相關市場中具有市場支配地位是極為困難的。法院對原告關于被告在相關市場具有市場支配地位的主張都沒有認可，在實際證明中，在信息不對稱以及其他客觀因素影響下，原告僅依靠通過互聯網獲得部分網絡公開證據等是不足以使法院信服的，原告如果通過專業的市場分析專家提供相應市場份額數據和信息報告，或許能夠減輕自身的證明負擔，但這無形中增加了原告的訴訟投入和舉證成本。

《反壟斷法》所規定的正當理由抗辯，是針對以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品的情形之外的濫用情形，抗辯的舉證責任在提出方。《反壟斷法》對誰承擔正當理由抗辯的舉證責任具體沒有規定，但正當理由作為一個抗辯，本來就應當由被告承擔舉證責任。

四、結語

法律的生命不僅在于邏輯，而且在于經驗。司法實踐告訴我們，經驗使得書本上的法律更鮮活，更出人意料。我國的反壟斷法的發展尚處于起步階段，尤其是反壟斷民事案件整體數量較少，政府提起反壟斷審查并實施行政處罰的情況仍是法律實施的主流，這一方面說明當事人還欠缺利用反壟斷法保護自己合法權益的經驗，另一方面說明反壟斷法理論還需要不斷在實踐中完善，使得反壟斷民事訴訟更具可操作性。

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[3]葉明.互聯網行業市場支配地位的認定困境及其破解路徑[J].法商研究.2014(1)

[4]葉磊.論否定濫用市場支配地位行為的“正當理由”[J].邢臺學院學報.2016(3)

[5]赫永振.反壟斷民事訴訟過程中的舉證責任分配初探[J].法學研究.2016(6)

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丁雪苗(1995-)，女，漢，湖北天門，在讀研究生，北京物資學院，研究方向會計學。