知假買假懲罰性賠償的考量

(華東政法大學法律學院 上海 200042)

知假買假懲罰性賠償的考量

代蘭

(華東政法大學法律學院上海200042)

對于知假買假請求懲罰性賠償的問題歷來爭議不斷。學界、司法機關、行政機關、民眾各有看法，近期發布的相關征求意見稿又把這個問題的熱議推向了高潮。回顧《消保法》最早引入英美法的懲罰性賠償，其目的在于對不良經營者違法行為進行懲罰和震懾，也是對全體經營主體的教育和警告，更是對消費者維護權益行為的鼓勵和支持，考慮當下的現實以及知假買假維權帶來的相當影響，對知假買假者可分為兩類做不同情況處理：對獨立知假買假打假人個體予以懲罰性賠償救濟，打假公司專職人員打假則不予支持，同時可采取一些維權獎勵措施，淡化個體職業打假人負面影響，促進更多的消費者參與到維權當中來。

懲罰性賠償；回應；考量；消費者；建議

一、引言

2016年8月5日,國家工商總局官網掛出《消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》，其中第二條明確規定：消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務,其權益受本條例保護，但是自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例。法規雖如上所述，然而對此條規定之內容，不同的學者有不同的解讀。有的學者認為這是對消法的適用對象進行了界定，表明知假買假請求懲罰性賠償的行為將不再受消法保護；也有的學者認為這是對知假買假做出了區別對待，法官在判案的時候，要考慮行為人購買商品時候的主觀目的，即是否以“營利為目的”；也有的認為這仍然未清晰劃清知假買假賠償與否的邊界……知假買假賠償規范問題一直都有爭議，而且分歧較大。意見稿關聯到此內容，自然引起熱議。不論對于知假買假打假的行為如何看待，筆者始終堅持認為要把握住懲罰性賠償規則實質就是要通過懲罰性賠償規范市場，這是不能否認的事實。基于此點出發，筆者認為知假買假個人主張懲罰性賠償應當予以保護，但對于職業打假公司購買大量假貨謀求賠償利益者則不能予以支持，這種行為本身破壞了市場秩序，再有實踐中也要靠法官根據個案進行公正判決，正確引導社會，同時執法機關應該引入獎勵機制，鼓勵廣大消費者同不法行為作斗爭，共同營造良好的市場氛圍。

二、對知假買假賠償質疑的回應

(一)違反誠信再思考

對于知假買假要求賠償者常被認為是不誠信者，且主張打假人不誠信的人認為他們知道某種產品是不好的，還要去購買，又依據消保法請求懲罰性賠償，是在利用法律進行牟利，讓法院淪為打假人的盈利工具，因此對于他們的請求不能予以支持，擔心會引發道德危機，會敗壞社會風氣。但進一步思考這種不誠信卻是那些不誠信的經營者所引發，這些市場經營者在市場上制假售假，他們嚴重地危害了市場安全，是他們在對廣大的消費者進行欺騙，他們才是罪魁禍首。

所以在筆者看來本質上是市場經營者最初的不誠信引發了后面所有的問題，即先有產品出售者的欺騙行為才有打假人的打假行為。從根本上來說，正是經營者的不良行為給打假人生存空間，如果真的要正本清源，應該從經營者開始。再有如果經營者真能約束自己的行為，合法合規經營，打假人自然也就少了。

所以解決這個問題的關鍵就是要從根本上解決經營者的誠信問題，規范市場主體的活動才是最應該的。在此不得不認識到正是打假人在幫助這些不誠信的商家改正，從這個角度而言，支持打假人的懲罰性賠償賠償是有一定理由的。

(二)謀取懲罰性賠償利益之思量

知假買假者向法院提出訴訟的時候，并非一律可以獲得懲罰性賠償。在我國財產類案件的訴訟各種費用是根據訴訟標的的大小進行收取的，若說打假人利用法律的規定進行牟利，是說不過去的。他們要承擔相應的案件受理費，并且他們的訴求金額越高，他們自己支付的相關費用也高。此外他們需要事前收集證據，如果證據不足則要承擔敗訴的風險。他們是需要付出打假成本的，首先打假行為并非當然勝訴獲利，再有打假人承受來自不良經營者打官司的難處與痛苦并非一般人可以體會。但值得思考的是打假行為是依據現行的法律規定進行的，也是經過法院的法官裁判的，也就是通過合法合理的程序獲得的裁判結果，是經得住正義的檢驗的，就應該受到大家的尊重，這是法治的根本，所有人尊重法律正當程序產生的結果，盡管可能不認同。

所以筆者認為商家因不誠實經營，經打假人通過合法渠道依法提出訴求，商家被判給付懲罰性賠償給打假人，是違法的商家自食其果。支付較高的賠償費能讓不良商家反思自己的行為，檢討自己的錯誤，促使經營者自律自己的行為，誠信經營。

(三)知假買假是否構成欺詐之分析

我國法律關于消費者合同場合懲罰性賠償的基本規定有以下兩條。

《消費者權益保護法》(以下簡稱《消保法》)第55條第一款規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的3倍；增加賠償的金額不足500元的，為500元。法律另有規定的，依照其規定”，第二款規定“經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權要求經營者依照本法第49條、第51條等法律規定賠償損失，并有權要求所受損失2倍以下的懲罰性賠償。”

據此很多人認為消費者知假買假，則經營者不構成欺詐。這個判斷是依據合同法領域內對于欺詐的理解。在合同合法領域通說認為構成欺詐首先要有主觀的故意，故意的內容為故意告知對方虛假情況或者隱瞞真實情況，并且還要有誘導對方做出錯誤的表示行為，二者缺一不可。①

但是鮮有人注意《合同法》與《消費者權益保護法》在公法私法上各自的不同屬性。《合同法》是私法性特別強的一部法律，尤為強調民事主體之間的平等。而《消費者權益保護法》則兼有公私法的性質，對與之相關的問題處理不能直接適用合同法的一般規定。而不考慮《消保法》特有的性質。

《消保法》設立55條的規定在于經營者屬于強勢的市場主體，在消費市場上經營者擁有絕對的經濟優勢和信息優勢，消費者在交易行為中往往會信息不對稱，處于弱勢地位，因而需要對其加以傾斜保護，以達到實質公平。而《合同法》里面的“欺詐”解決的是合同效力問題，在未能依法撤銷之前合同效力都是存在的，有效。兩個法對于“欺詐”的保護有別，一個著重對主體弱勢地位的保護，另一個則強調對合同當事人達成合意的法律價值判斷和法律效力肯定、維持。

因而，筆者認為《消保法》里面的“欺詐”標準不應采納《合同法》相關內容進行認定，即使采納也應該從寬認定經營者的欺詐構成要件，只要經營者的出售基本事實足以誤導一般消費者就構成欺詐。實際上對于普通消費者來說，商家有提供合格產品的義務，所以只要主觀上商家明知是不合格產品仍然陳列出售，就已然構成欺詐，因為當經營者明知自己即將出售的產品有問題時，還放置柜臺，當然是有引誘消費者做出錯誤的意思表示的主觀故意，至于是否引誘成功才構成欺詐則是《合同法》領域判斷欺詐的構成要件，并不能當然的適用于《消保法》“欺詐”的判定。國家工商行政管理總局發布了《侵害消費者權益行為處罰辦法》第16條規定“經營者有本辦法第5條第(1)項至第(6)項規定行為之一且不能證明自己并非欺騙誤導消費者而實施此種行為的屬于欺詐行為”也表明了對于欺詐在《消保法》領域的從寬認定的贊同。再有我國《合同法》第113條第2款明確規定：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”清楚地表明立法者對《消法法》懲罰性賠償與《合同法》相關規定內容是所區別的。因此在涉及知假買假的問題上，不能簡單地認為不構成合同法上的欺詐，致使打假者不能獲得懲罰性的賠償。

(四)知假買假者消費者身份之判定

對于“消費者”這一概念，在中國法上并未得到準確界定，主要是以學理上的討論作為部分人的基本認識。而實際上我國學界對“消費者”這個概念也是爭論不休的，也沒有達成統一共識。

部分學者根據我國《消保法》第二條“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護”之規定從主觀目的“為生活消費需要”出發來認定消費者的身份；也有部分學者認為應當根據行為“購買、使用商品或者接受服務”來認定；也有人認為應當根據主體對應關系來認定，消費者是相對經營關系而言的，經營者是從事經營活動的商事主體，只要不是商事主體也就應該是消費者，但是必須與經營者發生有償的消費關系方可。②

總體來說對于消費者的身份判定，有上述的目的說、行為說、對應說等，但是這些都只是學者的一些理解，并不能當然排除知假買假人作為消費者的權利。在筆者看來，就目的說而言，“為生活需要”這個主觀目的也沒能清晰的為消費者的范圍劃范圍。法律之所以這樣規定，是因“‘生活消費需要’的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地。”③實際上“生活需要”是一個含義非常寬廣的詞組，知假買假打假的人很難說不是為了生活需要，只有真正地使用購買的商品才算“生活需要”也不見得；對于“行為說”而言，知假打假本身包含了“購買”行為，則知假買假之人自然也是要受到《消保法》懲罰性賠償之保護；而對于對應說而言實質上是排除職業打假公司這種主體，并不能排除打假的個人，因為打假的個人并非市場主體，從這個意義上說打假個人受保護的范圍應該與《消保法》規定的一致。

三、知假買假懲罰性賠償的考量

(一)符合《消費者權益保護法》最初引入懲罰性賠償的目的

我國隸屬于大陸法系國家，我們的法律傳統歷來強調交易等價有償，平等公正。發生損害賠償爭議時采用填平原則，有多少損失給予多少賠償，超額賠償是例外情況，常被認為帶有懲罰性質，故而又稱為懲罰性賠償。1993年的《消保法》一改我國的傳統，引入英美法系的嚴厲的懲罰性賠償制度，性質是一種對公共政策的私人執行。而所謂的罰性賠償，是依據法律的規定由不法行為人向受害人支付的一筆金錢。“它是以‘賠償’的名義對不法行為的一種懲罰，其目的一方面是要懲罰和抑止不法行為人的不法行為，另一方面是警示和教育其他人不要出現類似的情況。”④

引入賠償制度最初的目的就是為了加市場主體的違法成本，強化消費者的保護意識，最大限度的激發公眾監督市場的積極性，鼓勵廣大的消費者打擊偽劣商品流市，與不良商家的欺騙行為作斗爭，維護自身的合法權益。從消保法實施此規則以來，這一目的的確是得到了很好的實現，并且宣揚了消保法的立法宗旨。

(二)輔助行政機關執法

中國的商品市場涵蓋面廣，情況復雜，并且市場主體實施制假售假、欺詐的行為非常普遍，監管部門鞭長莫及，管理機關的人員有限，執法能力十分不足。況且行政機關還有其天然的短板，客觀性選擇性執法時常見之。也就是從客觀上來說市場上出售假冒偽劣商品的人總是比執法機關的人員要多，即使所有的執法人員都嚴格的執法了，執法人員的執法范圍仍然不能覆蓋整個市場，最終的結果就是市場上有一部分人永遠不能被執法，他們仍然逍遙法外。再有市場上假貨的數量上升的速度遠遠超過監管部門的人員配比增加幅度，現實生活中我們都知道基本上每一個執法部門的人員都是限定在一定的編制名額內的。執法資源天然不足需要打假人的補給，也就是需要他們的積極參與。打假人在某種程度上早已經成為了執法部門管理市場的引擎器和協助者，很多問題都是由打假人造成了一定的社會影響，才進一步推進了執法部門的執法。

再有執法機關作為政府部門，其執法還有天然的被動性、滯后性，遠遠比不上民間自發的監督力量的及時性，同時民間的維權更為高效，其維權效果往往和他們的最直接、最現實的利益掛鉤，他們更有動力積極維權打假；其次執法部門效力因不能及于其管所以的所有范圍，并不能全面掌握市場中有關經營者的欺詐信息，“而廣大消費者因為直接與經營者進行交易,更容易掌握經營者欺詐行為的信息”，⑤獲得大量的一手資料，這在后續維權中起著關鍵作用。

綜上市場的有效運行需要執法部門力量和民間力量的相互結合，以促成最優組合，達到最大效率，摒棄民間力量單靠行政執法并非明智之舉。從這個點上說發揮民間維權力量也是很有必要的，打假人的保護也是合理的。

(三)凈化市場

很多支持職業打假人獲得懲罰性賠償的人持這種觀點，他們認為知假買假者可以對商家的假冒偽劣行為起到制約、遏制作用，使得商家規范自己的經營行為，客觀上讓違法經營者被排除在市場之外，最終確實能凈化市場。因為知假買假者就像辛勤的啄木鳥，把制假售假者這些市場里面的害蟲逐漸地啄食干凈，然后令市場就像不受害蟲侵害的果園健康成長。實際上正是這些知假買假捕捉害蟲的“啄木鳥”的存在，才使得不良商家忌憚懲罰性賠償，慢慢被被逐出市場，使得市場秩序得以有效維護，最終令存活下來市場商家講求信譽，注重質量、服務，使普通消費者權益得以充分保障。

(三)法律法規體系統一的要求

首先《消費者權益保護法》并未表明要根據消費者購買的主觀目的來判斷其是否是適格的請求懲罰性賠償的主體，實施條例草案如此之規定顯得武斷，違背了消保法原來的精神，如此之解釋不能讓人信服。王利明教授就持此種觀點，他主張不能以購買的動機和目的將知假買假者排除在消費者的范圍⑥；其次會造成法律體系的評價矛盾，最主要的理由就是這一條規定明顯與現行有效的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條規定沖突，因條之規定為“食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持”，表明最高院在食品藥品領域支持知假買假之懲罰性賠償請求，“也就意味著知假買假行為不行影響消費者維護自身權益”⑦。有人認為食品藥品安全關系民生大計，影響到生命安全，對此予以全力支持無可厚非，但也不免令人發出疑問：假冒偽劣食品藥品的危害一定大于其他的商品嗎？然而實際上有很多商品的危害性也是不容忽視的。一些偽劣化妝品嚴重時候可導致大批人使用者毀容，有受害者從此消沉一生，有的羞于見人而自殺，更有甚者性格扭曲，嚴厲地報復社會。可以預見的這樣帶來的社會危害可能比假冒偽劣商品還要大。因而知假買假在食品藥品領域可以獲得懲罰性賠償，那么在其他領域也應該同樣適用，而不應該有較大的差別。如果不能給出更令人信服的理由則不能在法律上給予差別賠償優待，否則會造成賠償法律體系評價上矛盾。很多人認為除食品藥品領域外，一些商品性質和食品、藥品并無二致，也應該參照適用此條規定，才能更加昭顯法律的統一性。

(四)現實的需要

很多消費者維權意識淡薄，欠缺相關知識，比如在受到欺詐時如何固定證據并不是人人都會，也就是取證能力參差不齊。很多無良商家正是利用消費者各種維權的不足和擔憂，更加肆無忌憚，無所顧忌，令假冒偽劣商品在中國市場上橫行，十分猖獗。一些假冒偽劣商品造成的后果可以說是令人觸目驚心，知假買假懲罰性賠償有存在的必要。商人的逐利性是其本質，無法避免。在利益的驅使下，商家總會做出對自己有利的選擇。期待商人不追逐利益是不現實的，尤其是在同行都采取一些不符合標準的生產方式下，這些商人的選擇更是要么跟從，要么被淘汰。一些打假就是拔出蘿卜帶出泥，很多行業不為人知的行業秘密在打假人的揭露下最后得以揭曉，也正是他們才讓一些違法行為得以及時發現和整頓，促使整個行業得到規范，陽光經營。最終的結果令市場秩序得到有效的維護，最大的受益者還是消費群體。

再有就是盡管知假買假的賠償問題這么受關注，事實上打假人的數量是非常少的。很少有人成為打假的專業戶，打假人士從上分的分析可知需要打假成本，需要擁有豐富的商品知識、法律知識、訴訟知識、強大的忍耐力等。而這其中又有不少的打假人是正義心腸，維護公益，并不是僅為自己利益而訴訟。這樣，如果法律規定把這些正義打假人們拒之門外，則打擊了公眾監督維權的積極性，寒了正義人士的心。同時要客觀地看到目前一部分打假人成為新聞的熱點跟媒體的選擇性報道有關，其內容未必全然公正。總體來說打假是一件非常耗時耗費的事情，打假前期需對相關的產品進行研究，發現其與正常商品的差異，后期需要奔波，因此普通的消費者中很少有人走向了法院尋求救濟，很多人忙于工作、學習等事務，并沒有時間維權。基于這樣的實際情況，打假人的懲罰性賠償也非誠然不可。

四、幾點思考

1.筆者認為對于打假維權人士不應該一棒打死，而應該區別看待，否則不免有矯枉過正之嫌。首先對于打假人士通過合法渠道打假維權這是值得保護的，其次對于一些打假人士通過偷梁換柱等不正當手段企圖牟利的行為是不能予以支持的，他們這種不當行為是應該受到法律的管制的，是不誠信的，應該給予否定性評價，依法進行懲處。事實上他們也會因為惡意訴訟等而承擔相應的民事責任、行政責任，甚至刑事責任。但是也應該認識到這樣的行為畢竟是少數，將其擴大到所有的打假人身上，并因此而限制打假人的權益維護，顯非合理。中國人民大學劉俊海教授就持此種觀點。⑧

2.對于消費者的身份認定方面筆者比較贊同采納“對應說”，對于個體打假應該予以支持，因為此類打假行為不僅可以打擊假冒偽劣商品，呵護市場秩序，還增進了社會公益。而對于職業打假公司這類主體則不行，因為這類主體早就超出了類似于普通消費者這樣弱勢群體保護的范疇，與立法初衷相悖，不值得保護。

3.為了進一步打擊不良商家，維護市場的健康運行，打假人是有保護之必要，但不見得所有的打假都要走司法程序，行政機關可以提高打假的獎勵，設計合理的獎勵機制，鼓勵眾多消費者參與執法，讓消費者在維權的時候也可以獲得一定的利益，調動他們的維權積極性，這樣也會使得打假人士打假獲利受所受之質疑逐步淡化。一個良好的打假獎勵機制是十分有效的，一般的消費者不只是對打假有所顧慮，實際上也是打假的動力不足，如果能在維護自身權益的同時獲得相應的激勵，對于消費者來說也未嘗不是件益事。這又會進一步喚醒廣大消費者權利意識和維權意識，促進商家規范自身行為，形成一個良好的循環，反過來又促進市場的進一步健康繁榮。

【注釋】

①韓世遠.合同法總論(第三版).北京：法律出版社，2011年版，第185-186頁.

②郭明瑞.“知假買假”受消費者權益保護法保護嗎？——兼論消費者權益保護法的適用范圍.當代法學，2015年第6期.

③楊立新.商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍爭議之我見.江漢論壇，2017年第1期.

④韓世遠.消費者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了.法律適用，2015年第10期.

⑤應飛虎.知假買假行為適用懲罰性賠償的思考——基于法經濟學和法社會學的視角.中國法學，2004年第6期.

⑥王利明.消費者的概念及消費者權益保護法的調整范圍.政治與法律，2002年第2期.

⑦吳先泉.職業“知假買假”行為中法律與道德關系.法制與經濟，2016年第7期.

⑧任震宇.知假買假該不該被限制.中國消費者報，2016年4月29日.

[1]楊立新.商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍爭議之我見[J].江漢論壇,2017,(01):114-120.

[2]李劍.論知假買假的邏輯基礎、價值理念與制度建構[J].當代法學,2016,(06):81-88.

[3]房志雄.職業打假人不應被“一棒打死”[J].首都食品與醫藥,2016,(19):32-33.

[4]楊立新.消費欺詐行為及侵權責任承擔[J].清華法學,2016,(04):67-84.

[5]吳先泉.職業“知假買假”行為中法律與道德關系[J].法制與經濟,2016,(07):83-85.

[6]楊延超.APP專利保護研究[J].知識產權,2016,(06):62-68.

[7]胡立彪.知假買假兩面看[N].中國質量報,2016-05-25(008).

[8]任震宇.知假買假該不該被限制[N].中國消費者報,2016-04-29(002).

代蘭(1990-)，女，漢族，貴州人，華東政法大學碩士研究生，研究方向為民商法。