死刑的憲法考量

詹紅星

（韶關學院 法學院， 廣東 韶關 512005）

死刑的憲法考量

詹紅星

（韶關學院 法學院， 廣東 韶關 512005）

“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”是我國歷來的死刑政策。保護生命權、保障人性尊嚴的憲法要求并不能推導出廢除死刑的結論。基于當下社會的國情和民意基礎，我國立即廢止死刑的條件并不具備，限制死刑并分階段地廢除死刑才是我國死刑改革的現實選擇。根據憲法的要求，我們需要統一死刑適用標準和執行方式；應該更為人道地對待死刑犯；應當賦予死刑犯有申請赦免死刑的權利。

死刑；憲法；生命權；民意

死刑是一個充滿爭議的話題，它涉及到政治、倫理、文化、法律和社會心理等諸多方面的知識，但是死刑歸根到底還是一個法律問題。死刑的立法不僅與一個國家的憲法是否規定生命權相關，而且與該國國民對死刑的態度即民意有關。因此，從憲法的視角對死刑的正當性進行考量就顯得尤為必要。

一、死刑的立法現狀

在人權保障思潮的影響下，死刑作為一種以剝奪人的生命為內容的極端刑罰制度不斷受到質疑，廢除死刑就逐漸成為世界各國保障人權在刑罰制度改革領域的重要舉措。截至2009年4月30日，在法律上或事實上廢止死刑的國家已多達138個，而在法律上保留死刑并在實踐中適用死刑的國家現在僅為59個［1］。可以說，目前世界上大多數國家法律上或者事實上廢除了死刑，廢除死刑在國際社會已經成為一種不可逆轉的趨勢。

“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”是我國歷來的死刑政策，并且這一死刑政策將在較長時間內繼續得以保持。我國刑法關于死刑的立法雖然中間有過起伏，但大體而言還是認真遵循并集中體現了這一死刑政策。1979年刑法中規定了28個死刑罪名，體現了嚴格限制適用死刑的立法思想。然而1983年“嚴打”后，重刑主義思想開始抬頭，死刑立法在重刑主義的影響下得以大量增加，以至于1997年修訂刑法時已經有了68種死刑罪名。近年來，我國又走上了縮減死刑罪名的道路。2011年5月1日實施的《刑法修正案（八）》取消了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，并且原則上取消了審判時已滿75周歲老年人的死刑。2015年11月1日實施的《刑法修正案（九）》又取消了9個罪名的死刑。到目前為止，我國刑法中只有46個死刑的罪名。

這些被取消死刑的罪名具有兩個顯著的特點：首先，廢除死刑的罪名以非暴力犯罪為主。《刑法修正案（八）》取消的13個死刑罪名都屬于經濟性非暴力犯罪的范疇，而《刑法修正案（九）》取消的9個死刑罪名中，5個罪名屬于破壞經濟秩序類犯罪。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第6條第2款規定，“死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”，即在保留死刑的國家，死刑只適用于性質最為嚴重的犯罪。這里的“最嚴重的犯罪”應當理解為一般具有剝奪他人生命或者已經產生其他嚴重后果的暴力犯罪。我國首先廢除非暴力經濟性犯罪的死刑是主動和公約對接的舉措。其次，這些犯罪的死刑多屬備而不用、備而少用。我國刑法中的死刑罪名根據適用的頻率可以分為三類：一是經常適用的死刑罪名，二是偶爾適用的死刑罪名，三是備而不用的死刑罪名［2］。例如，走私核材料罪、阻礙執行軍事職務罪、造謠惑眾罪的死刑基本上是備而不用，而走私武器、彈藥罪、走私假幣罪等其他犯罪的死刑則屬備而少用。采取先廢除備而不用和偶爾適用死刑罪名的漸進式立法策略，可以減少死刑廢除對社會帶來的沖擊，符合中國死刑司法改革的實際要求，容易得到社會各界的理解和支持。

總之，從我國死刑制度改革路線觀察，嚴格限制死刑適用和逐步廢止死刑無疑是大的發展方向。今后，我國必將不斷加強人權保障，有步驟地推動死刑制度改革的深入，以順應國際社會人權保障的主題，逐步實現我國刑罰制度的輕緩化和人道化。但是，可以預計的是，我國死刑的廢除仍然是一個較為漫長的過程，而且在死刑廢除的道路上可能并不會一帆風順，甚至還會有反復。

二、死刑的憲法詰問

目前，在我國刑法理論界，死刑應當廢除已經成為共識，存在爭議只是廢除死刑的具體步驟。雖然廢除死刑已經成為大多人的共識，但是關于死刑是否合乎憲法理念和憲法規范，仍然存在不少的疑問。

（一）死刑與生命權

生命權是公民個體首要的權利。從“天賦人權”的觀念來看，生命權是與生俱來的，是不能剝奪的自然權利，那么死刑制度的存在是違憲的。但是，從生命權存在的實際形態來看，作為憲法框架中的基本權利，根據憲法和法律的規定對生命權進行限制甚至予以剝奪是完全可能的。我國憲法沒有明確規定生命權，但其中存在“國家尊重和保障人權”的條款，而生命權又屬于人權的重要內容，保護生命權也是我國憲法的當然使命。但是，國家保障生命權也并不必然表明這個國家要廢除死刑，各個國家的法律與制度在不同時代都存在著解釋的空間和余地。我們在憲法上承認“人人都有生命權”，主要在于宣揚生命權的憲法價值，要求其他部門應當加強對生命權這一基本權利的保障，與我們立馬廢除死刑并不存在必然的聯系。

隨著人類文明的發展與進步，重視人權日益成為國際社會致力追求的目標，生命權作為最基礎性的人權更是得到了國際公約明確的確認。1948年的《世界人權宣言》第3條規定，“人人享有生命、自由和人身安全”。這一規定對生命權的強調為限制和廢除死刑奠定了堅實的法理基礎。及至近年，聯合國極力推動了成員國死刑的廢除工作，并通過一些決議呼吁那些暫時還不具備廢除死刑條件的國家暫時停止死刑的執行。但是，美國和韓國等國憲法法理并不認為死刑無法在憲法中難以容身，相反地，在憲法和法律允許的范圍內，對嚴重侵害法益的犯罪，并且人身危險性極高的罪犯處以死刑則是實現社會正義的必要手段，死刑的保留與生命權的保障并不存在法律上的沖突。因此，可以說，憲法對生命權的確認并沒有判處死刑的“死刑”。

（二）死刑與人性尊嚴

人性尊嚴是指人具有的不可侵犯、不可剝奪的人格精神和主體地位。保障人的尊嚴，在德國等國家是被作為憲法的一項基礎性價值原理來看待的，我國憲法第38條也明確規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。”可以說，人性尊嚴是人權的核心內容，保護人性尊嚴也是我國憲法的重要內容。人性尊嚴是最基本的人權，若沒有人的尊嚴，人權則無從談起。但與人的尊嚴受到憲法的絕對保護不同，個人的人權并非不受任何限制。為了保障公共利益和他人權利憲法和法律可以對個人權利進行適當的限制，只要這一限制不會導致人的尊嚴受到傷害［3］。因此，憲法對人性尊嚴的保障也并不否認死刑的存在，死刑會剝奪一個人的生命，卻未必觸及人的尊嚴。

德國憲法理論一般認為，在法學意義上確立的人性尊嚴不可侵害原則意味著國家公權力對于任何個人人性尊嚴的保護具有雙層的含義，即在積極面上負有防御侵害的保護義務，在消極面上則非經法定程序并有充足理由不得侵害。目前，我國還存在著許多嚴重的暴力犯罪，這些暴力犯罪極端蔑視了人類的生存秩序，踐踏了善良公民的人性尊嚴。因此，國家發動刑法對嚴重侵害社會生存秩序的犯罪施以死刑也應當屬于維護人性尊嚴的必要手段，這和憲法保護人性尊嚴的旨趣并不對立。犯罪是個人基于自己理性選擇實施的行為，對嚴重踐踏人類生存規則的犯罪施以死刑，在哲學層面上是對人的理性能力和自由的尊重，人的尊嚴從根本上為死刑提供了正當性來源［4］。

（三）死刑與民意

在民主國家中，人民是國家的主人，對于社會生活中的重大事項也應當由人民來決定就是題中之義。因此，民意認同是死刑正當性和合法性的支撐，死刑的廢除也離不開民意的認同。韓國憲法法院曾分別于1996 年 11 月、2010 年 2 月兩次做出了死刑不違憲的判決。死刑的存廢當然要考慮世界各國刑罰的發展趨勢，但是死刑的存廢本質上仍然是一個國內法的問題，必須由國內民眾的意見決定，而不能夠隨波逐流。根據相關機構的民意調查，當前我國絕大多數公眾仍然支持保留死刑［5］。法律畢竟是生活的現實反映，可以說，我國民眾對死刑仍然是強烈而明確的支持態度，這是我們仍然保留死刑的正當性依據。

在我國，“殺人償命”的觀念在普通民眾的心中根深蒂固，是他們最樸實“公正”的觀念體現。這一觀念問題顯然屬于認識領域的范疇，無法作出單一維度的價值評判。而一個國家要推動廢除死刑，民意是無法回避的重要因素，只有在“死刑可以廢除”得到了絕大多數國民的支持時，國家推動這件事情才能獲得國民的認同。限制與廢止死刑已成為死刑變革的國際潮流，也是我國人權保障、法治文明發展的必然要求。但是，支持死刑之民意是我國國情的體現，反映了民眾的死刑觀念。基于當下社會的國情和民意基礎，我國立即廢止死刑的條件并不具備，限制死刑并分階段地廢除死刑才是我國死刑改革的現實選擇。總之，對于死刑改革我們不能盲目照搬西方經驗，甚至用西方的經驗評判我國的死刑改革，而應當依據我國的現實情況，對民意進行積極的引導，逐步實現廢除死刑的目標。

從前面論述來看，死刑立法并不違反憲法的規定，保護生命權、保障人性尊嚴的憲法要求并不能推導出廢除死刑的結論。可以說，我國目前保留死刑，仍然存在憲法上的正當性。因此，那些主張以死刑違憲為理由廢除死刑的見解是難以成立的。所以，我們從應然性的角度可以得出死刑應當廢除的結論，但是從我國的憲法規范和現實國情并不能得出立即廢除死刑的依據。

三、死刑的憲法調適

我們當下討論死刑問題需要面對的一個法律現實就是，憲法并未規定廢除死刑，刑法仍然保留了不少死刑罪名。一個國家的刑罰制度不得違背該國的憲法規范，繞開憲法討論刑罰手段的正當性就會動搖法治國家存在的基礎。但是，刑罰寬緩化是當前國際社會的主題，保障人權已經寫入我國憲法，作為最為嚴厲的刑罰方法，死刑距離憲法的要求仍然存在值得改進之處。

（一）平等原則要求統一死刑適用標準和執行方式

我國憲法第33條規定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等。死刑案件除了需要經過一審和二審外，還需要經過一個特別的程序即死刑復核程序。過去死刑核準權的下放造成死刑核準的主體多元，導致各個地方的死刑適用標準相差很大，造成了死刑案件的不公正。2007年1月1日最高人民法院收回了死刑核準權，較好地實現了死刑適用標準的統一。然而有學者指出，最高人民法院其實并沒有徹底收回死刑的核準權。理由是，我國的死刑包括死刑立即執行與死刑緩期兩年執行兩種執行方式，死刑緩期兩年執行的核準權現在仍然由省一級高級人民法院行使，只能說最高人民法院收回了一半的死刑核準權。既然死緩只是死刑一種特殊的執行方式，那么只在最高人民法院同時收回死刑立即執行核準權和死緩核準權的時候，我們才能說最高人民法院收回死刑的核準權［6］。我們認為該學者這一觀點是非常有見地的，為了統一死刑的適用標準，最高人民法院應當適時收回死緩的核準權。

與平等原則有關的另一個重要問題就是關于死刑的執行方式。不同的死刑執行方式對死刑犯造成的痛苦程度是不一樣的。今天，死刑的合法性已經遭遇到越來越大的挑戰，如果還要在死刑執行方式上區別痛苦程度，就會使民眾對死刑的平等也會產生質疑，那就更加會讓民眾加入到死刑廢除的陣營中去。在我國較長時期內不能廢除死刑的情況下，討論死刑執行方式的改進還是有必要的。有學者指出，我國死刑執行的不平等主要有以下三個方面的表現：其一，身份不平等，即職務犯罪的高官和有影響的大案的死刑犯多用注射，而一般死刑犯多用槍決；其二，罪行不平等，即非暴力犯罪案件死刑犯適用注射的較多，暴力犯罪案件死刑犯更多適用槍決；其三，地區不平等，即經濟發達地區采用注射死刑較多，貧窮落后地區仍多采用槍決［7］。死刑執行方式的二元制反映了死刑執行的不平等，違背法律面前人人平等的原則，因此，我國應該盡快取消槍決的死刑執行方式，統一采用注射的死刑執行方式，以實現死刑執行方式上的一致性和平等性。

（二）人性尊嚴不受侵犯要求更為人道地對待死刑犯

人性尊嚴不受侵犯雖然不能得出廢除死刑的結論，但是人性尊嚴不受侵犯要求保障死刑的人性尊嚴。只要我們承認死刑犯仍然是公民，他們就應該享有基本的人權，他們的人性尊嚴就要受到保障。聯合國有關囚犯待遇的公約中，對于未決和已決的囚犯的人性尊嚴方面規定得非常細致，比如轉移囚犯時，要盡量避免使其出現在公共場合，避免使其感到臉上無光。

但是，我國目前相關立法和司法實踐對死刑犯人性尊嚴的保護還有很大的提升空間。現在一些地方對死刑犯還存在著公捕公判大會的現象，這是有悖于聯合國有關保障囚犯人性尊嚴的公約的。所以我們的法律與司法實踐在這方面還應該融入更多的人性關懷。因此，我們的法律在設計與實踐時可以盡量滿足人性中這樣的一些基本需求，即使是被判處死刑的人也應當有會見親屬的權利，應當避免在沒有通知家屬的情況下就對死刑犯執行死刑。死刑犯在被執行死刑之后也還有一些問題值得重視，如死刑犯的遺物和骨灰應當以比較恰當的方式轉交給家人。

（三）應當賦予死刑犯申請赦免死刑的權利

在我國目前還不能立即廢除死刑的前提下，應當更多的設立一些減少死刑執行的渠道。死刑赦免是指國家對符合一定條件的被判處死刑的人予以免除或減輕其罪或刑的制度，具有限制死刑的執行量、保障死刑犯的人權及促進死刑最終廢止等積極作用［8］。人的生命只有一次，對于自然人個體而言，生命具有最高的價值，從嚴格保護生命權的高度上來講，死刑犯應當有申請赦免的權利。聯合國的《公民權利和政治權利國際公約》第6條第4項規定，應當給予被判處死刑的人申請赦免的權利，對一切判處死刑的案件要給予赦免或減刑，死刑犯有申請赦免的權利已經成為國際人權保護的一項重要內容。我國已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，并在積極創造條件，爭取盡快批準該公約，因此構建死刑赦免制度也是我國履行國際公約義務的要求。

我國的憲法第67條規定全國人大常委會有“決定特赦”的權力；第80條規定國家主席有根據全國人大常委會的決定“發布特赦令”的權力。這些現有的規定都為我國設立死刑赦免制度奠定了良好的基礎。但是，現有的立法規定只是為死刑赦免的制度設計提供了一種可能，離真正的具體制度的確立還有很長的路要走。毋庸諱言，我們刑法對赦免沒有明確的規定，具體的制度設計更是霧里看花，作為更加微觀層面死刑赦免制度則更加遙不可及；同時，我國赦免制度是自上而下的，由黨和國家主動行使的一項權力，并且每次特赦的對象都是成批的罪犯，而《公民權利和政治權利國際公約》里的赦免制度是自下而上的，申請赦免是死刑犯的一項具體權利，是通過死刑犯自己申請來自下而上啟動的。因此，我國應當加快死刑犯申請赦免制度的頂層設計，賦予死刑犯申請赦免死刑的權利，同時明確死刑赦免的事由、對象、程序及相關配套措施等內容。

［1］高銘暄.新中國死刑立法的變遷與展望［J］.文史參考,2010(20):35-37.

［2］陳興良.減少死刑的立法路線圖［J］.政治與法律,2015(7):71-79.

［3］陳征.從憲法視角探討死刑制度的存廢［J］.華東政法大學學報,2016(1):79-86.

［4］范進學,張潔玉.論我國死刑的憲法正當性［J］.蘇州大學學報,2014(5):68-78.

［5］陳興良,周光權.刑法學的現代展開Ⅰ［M］.北京:中國人民大學出版社,2015:334.

［6］劉仁文.死刑的憲法維度［J］.國家檢察官學院學報,2013(4):15-24.

［7］劉春華,范國強.死刑違憲新論——以憲法上的平等權為視角［J］.江蘇大學學報,2014(1):86-91.

［8］趙秉志.當代中國死刑改革爭議問題論要［J］.法律科學,2014(1):146-154.

Considerations on the Death Penaty of the Constitution

ZHAN Hong-xing
(College of Law, ShaoguanUniversity, Shaoguan 512005, Guangdong, China)

“Reservation, control and cautious use o fdeath penalty” is the policy of the death penalty in China. The constitutional requirement to protect the right to life and to ensure the dignity of human nature can not reason out the conclusion of abolition of death penalty. In view of the present situation of public opinion in China, we can not abolish death penalty immediately, while limiting the application of death firstly,and thenabolishingthe death penalty is the right path of China's death penalty reform. In accordance with the requirements of the constitution, we should unify the standard of death penalty and the way of implementation, offer more humane treatment of prisoners of death penalty ,and give them the right to apply for pardon.

death penalty; constitution; right of life; public opinion

D924

A

1007-5348（2017）01-0045-04

（責任編輯：陳 娜）

2016-12-13

廣東省哲學社會科學“十二五”規劃2015年學科共建項目“刑法的憲法制約研究”（GD15XFX13）［作者簡介］詹紅星（1976-），男，湖南沅陵人，韶關學院法學院副教授，博士；研究方向：刑事法理論。