《公司法》中上市公司董事，監事，高級管理人員損害公司的情形

摘要：中國的上市公司的規模與數量現在越來越大，上市公司的董事，監事，高級管理人員諸如內幕交易，關聯交易，違規擔保損害公司，中小股東的利益的情形也越來越普遍，這也需要引起我們監管層的注意，處罰與杜絕這種案件發生

關鍵詞：上市公司；內幕交易；關聯交易

一、上市公司的含義

這里的上市公司主要是主要是發行人已經首次公開發行在上海證券交易所上市交易的公司（公司的股票代號是600，601，603開頭），或者是深圳證券交易所中小企業版上市的公司（公司的股票代號以002開頭），或者是深圳證券交易所創業板上市交易（代號是以300開頭）。我國目前的上市公司主要的上市公司主要是指這三個板。這其中不包括在香港上司的公司，也不包括在全國中小企業股權轉讓系統（新三板）掛牌轉讓的股份有限公司。在新三板上掛牌交易的股份有限公司被稱為非上市公眾公司。新三板公司截止2016年年底，已經在新三板掛牌的公司的規模已經超過了1萬家。雖然以獨特的做市商制度為特征的新三板掛牌公司都已經完成了股份制改制，建立了現在企業制度，都被定義為股份有限公司，但是，新三板掛牌公司仍然達不到上市公司這一個級別。

二、董事，監事，高級管理人員的范圍

董事不僅僅是包括是董事會成員，還應該包括有專業財務審計知識和專業法律知識的獨立董事，獨立董事主要代表公司大多數的中小股東的利益，對于董事會進行監督，提出建議等職責。監事主要包括監事會主席，與由職工代表大會選舉出來代表職工利益的監事。監事的成員還包括具有專業財會知識或者法律知識的監事。根據《中華人民共和國公司法》附則，包括經理，副經理，財務負責人，董事會秘書。然而對于上市公司而言，財務負責人主要包括財務經理和首席財務官（CFO），經理層方面，還包括首席運營官（COO），首席風險官（CRO），合規負責人等。上市公司的董事會秘書一般都是副總級別的人物，除了承當董事會會議記錄的資料的保管，還要承擔一個無比艱巨的任務，那就是上市公司的信息披露的職責。上市公司的控股股東，實際控制人與大股東之間可以利用自身的便利，可以直接掌控著上市公司的日常經營狀況和財務狀況，利用信息不對稱從而損害公司利益的行為。信息披露制度就是可以把相關行為做好很好預防措施。

三、上市公司董事，監事，高級管理人員損害公司的典型行為

1.內幕交易。

內幕交易是指上市公司的董事，監事，高級管理人員利用自己是信息知情人的地位，或者把信息泄露給其他人，從而使得自己或者他人收益從而獲得利潤的行為。這里的知情人可以是上市公司的子公司或者其董事，監事，高級管理人員，上市公司的控股股東，實際控制人或者其董事，監事，高級管理人員，上市公司的中介機構，這里的中介機構包括給上市公司出具年報的會計師事務所，給上市公司出具法律意見書的律師事務所，給上市公司出具資產評估報告的資產評估機構。這些知情人利用自己是信息相關人的優勢地位，利用上市公司有利好消息，比如上市公司有兼并從組，上市公司有定向增發的預案，上市公司有高送轉，高分紅的方案，從而事先知悉這些利好的消息，從而提前潛伏進這些上市公司中去，坐等中小散戶進來“抬轎子”。或者知情人利用重大利空的消息，提前出貨，讓中小散戶防不勝防，最后有小股民來埋單。這種違規減持，突擊減持讓我們措手不及。這些市場上的內幕交易行為嚴重損害股民的利益。

2.關聯交易。

上市公司的關聯交易的違法行為也是平時經常有所耳聞，也是中國證券監督管理委員會所重點打擊的違法行為，首先，關聯交易包括上市公司的董事，監事，高級管理人員為了謀取不正當利益，讓自己控制的公司與上市公司之間產生了利益輸送。上市公司的關聯方包括上市公司作為最終控制方所控制的子公司，或者作為長期股權投資所投資入股的公司。或者是作為上市公司的最終控制方，是上市公司背后的大型企業集團。第三種關聯關系包括上市公司關聯方被同一個最終控制方所控制，換句話來說上市公司和關聯方都是最終控制方的子公司。關聯交易的通常的違法行為包括以不合理的高價去從關聯方處購買某項資產。或者上市公司以不合理的低價把資產賣給關聯方。關聯交易不僅僅損害著上市公司的利益，而且更加損害著廣大股東們的利益。比較著名的關聯交易就是盛景山河與岳陽加加德通過相關聯關系而形成了利益輸送，傷害了股東們的利益。

3.不合理對外擔保。

《中華人民共和國公司法》規定，有限責任公司對外提供擔保，要經過董事會或者是股東大會過半以上同意。如果對于控股股東，實際控制人，公司大股東提供擔保。那么與上市公司的的控股股東，實際控制人有著利害關系的的股東就不可以信使投票權，這就是有實際利益股東回避規則。近年來，一些新型不規范的擔保行為開始得到人們與中國證券監督管理委員會的重視。那就是上市公司的董事，監事，高級管人員通過決議，使得上市公司把上市公司的機器，廠房和其他有用的設施全部質押或者是抵押。然后就是，通過了金融中介機構把上市公司所持有的上市公司的股票質押給這些金融中介機構，從而實現從這些金融機構獲得借款。如果一旦上市公司的董事，監事，高級管理人員，實際控制人不能按時地償還借款的話，也不能夠追加保證金的話，上市公司的股權就會被這些金融中介機構所強制執行。上市公司的最終決策權或者是財務決策權都有可能被易主。對于上市公司的損失是無法估量的。

四、中小股東的應對措施

中小股東如果遇到了上市公司控股股東，實際控制人或者董事，高級管理人員有著內幕交易，關聯交易，違規擔保，中小股東可以向監事會去起訴違法之人。如果是監事會成員有著以上的違法行為，中小股東們可以向董事會去起訴監事會。這就是我們經常所說的交叉起訴規則。如果董事會，監事會都怠于行使自己的權利，中小股東可以以自己的名義去起訴損害公司利益的人，如果中小股東勝訴了，所得到的利益歸屬于上市公司，這就是我們經常所說的股東代表之訴。如果中小股東覺得走訴訟的道路太過于繁瑣。中小股東可以通過登陸中國證券監督管理委員會的網站或者是中國證券業協會的網站的上市公司不良舉報平臺。由中國證券監督管理委員會的稽查大隊負責證券類上市公司各種董事，監事，高級管理人員，控股股東，實際控制人的各類違法的案件，通過行政機關的查處來捍衛自己的權利，這也是中小股東的一項不錯的選擇。

參考文獻

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作者簡介：陳斌，男，1992生，上海海事大學法學院國際法學碩士在讀