論一罪*

馬 婕,馬榮春

(1.西北政法大學法律碩士教育學院,陜西 西安 710063；2.揚州大學法學院,江蘇 揚州 225127)

論一罪*

馬 婕1,馬榮春2

(1.西北政法大學法律碩士教育學院,陜西 西安 710063；2.揚州大學法學院,江蘇 揚州 225127)

對一罪作出對稱性分類并明確其所包含的具體種類，既有助于罪數理論的豐富與深化，更有助于定罪量刑的刑法實踐。按照形式與實質的對應，一罪可分為形式的一罪與實質的一罪。其中，形式的一罪包括繼續犯和連續犯，而實質的一罪包括想象競合犯、結果加重犯、吸收犯與牽連犯；按照立法與司法的對應，一罪可分為立法的一罪與司法的一罪。其中，立法的一罪包括結合犯、集合犯、轉化犯、包容犯與法規競合犯，而司法的一最則包括形式的一罪與實質的一罪。在宏觀層面上，一罪的分類牽涉并體現著罪刑法定原則和罪刑均衡原則。

罪數；形式的一罪；實質的一罪；立法的一罪；司法的一罪

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.004

一、一罪劃分的學說概略

毋庸置疑，“一罪”是罪數形態問題中一個極其重要的內容。到目前為止，對于罪數理論中的“一罪”可見三種劃分法：一是高銘暄、馬克昌教授主編的教材《刑法學》所采用的劃分法(以下簡稱“高馬劃分法”)，這是一種較為傳統的劃分法，其將“一罪”劃分為“實質的一罪”(繼續犯、想象競合犯、結果加重犯)、“法定的一罪”(結合犯、集合犯)和“處斷的一罪”(連續犯、牽連犯、吸收犯)。前述劃分法沒有處置法規競合犯的問題，即未將法規競合犯安排到“一罪”之中*高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011.183-196.；二是張明楷教授的《刑法學》所采用的劃分法(以下簡稱“張氏劃分法”)，其將“一罪”劃分為：“單純的一罪”(繼續犯、法規競合犯)、“包括的一罪”(連續犯、集合犯、吸收一罪和狹義的包括一罪)、“科刑的一罪”(想象競合犯、結合犯、牽連犯)*張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.416-440.；三是劉艷紅教授主編的《刑法學》所采用的劃分法(以下采用“劉氏劃分法”)，其將“一罪”劃分為：實質的一罪(繼續犯、想象競合犯、結果加重犯、轉化犯)、法定的一罪(結合犯、集合犯、包容犯)、處斷的一罪(連續犯、牽連犯、吸收犯)*劉艷紅.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.293-316.。對照而言，關于一罪分類的學說大致形成如下局面：一是在一罪分類的大類表述上，“高馬劃分法”與“劉氏劃分法”保持對應，而“張氏劃分法”則在試圖保持與前兩者的某種對應之中顯示自己的特色，因為單純的一罪肯定是實質的一罪，而實質的一罪未必是單純的一罪，即實質的一罪在口徑上大于單純的一罪，如想象競合犯在“高馬劃分法”那里屬于實質的一罪而在“張氏劃分法”那里則屬于科刑的一罪，又因為法定的一罪肯定是包括的一罪，而包括的一罪則未必是法定的一罪，即包括的一罪在口徑上大于法定的一罪，如將連續犯歸屬于包括的一罪可能是妥當的，但將其歸入法定的一罪肯定不妥當；二是對于一罪分類的各個小類，除了“高馬劃分法”與“劉氏劃分法”在處斷的一罪上看法完全相同，三種劃分法各有不同說法。于是，三種劃分法使得一罪的劃分學說呈現出了“犬牙差互”，從而令人眼花繚亂的局面。由此可以看出，三種劃分法所采用的標準是不一樣的，但是否某種劃分法采用的標準是可取的，抑或三種劃分法所采用的標準都存在問題，從而使得各自分類的小類包含也存在問題？“高馬劃分法”曾使我們覺得一罪的劃分簡單清爽，但其簡單清爽是否意味著“粗中有漏”？“張氏劃分法”似乎讓我們覺得一罪的劃分精細復雜，但其精細復雜是否意味著“言多必失”？“劉氏劃分法”是否在精細性和準確性上恰到好處？只有采用明確的標準并形成下位概念的對應或對稱，則概念的劃分才可能是周全的。目前的三種劃分法所得到的仍是一罪的三個種概念而不具有對應性或對稱性，故其似乎都存在著不足。

“一罪”是罪數理論中較為復雜的問題，其與“數罪”相對而言。任何事物都有一個規模包括數量的問題。于是，在最為表面的意義上，“罪數”即犯罪的數量，則“一罪”即一個犯罪，而“數罪”即數個犯罪。但罪數理論中的罪數問題最終是個基于犯罪的“事實真相”而在體現罪刑法定和罪刑均衡之中來解答司法定罪的問題，故罪數理論中的“一罪”已經不是表面數量的“一個罪”，如司法個案中行為人只針對同一被害對象實施了一次殺害行為。這樣看來，罪數理論中的“一罪”應是在真正的一罪和真正的數罪之間，即針對既非真正的一罪，也非真正的數罪亦即“貌似數罪”來建構概念并形成相應的分類，才具有實際意義。當我們是在罪刑法定原則和罪刑均衡原則的宏觀視野下來討論罪數理論中的“一罪”，則真正的一罪和真正的數罪以及“貌似數罪”，都應以法定罪名為標桿來予以討論。

于是，一罪似乎可以作出如下對應性或對稱性的分類，而每一個分類又包含相應的具體類別。

二、形式的一罪與實質的一罪

在我們看來，事物的形式問題與實質問題是相對應或相對稱的。形式的一罪與實質的一罪，便是體現前述認識所形成的關于一罪的概念對應或概念對稱。

(一)形式的一罪

所謂形式的一罪，是指司法實踐中的個案行為僅僅從形式上看就是一罪，或此行為在“外相”上所呈現的就是一罪。本文所稱的形式的一罪包括繼續犯與連續犯，故這里的形式的一罪仍可另稱為“單純的一罪”或“本來的一罪”，但又有別于張明楷教授那里的“單純的一罪”，因為其“單純的一罪”包括法規競合(犯)，但法規競合(犯)并非“侵害了一個法益”，而是法益侵害的競合，故其并不“單純”。易言之，法規競合(犯)在形式上還不能將其直接視為一罪。這或許是“高馬劃分法”和“劉氏劃分法”沒有將法規競合(犯)在一罪中予以歸類而只是將之拿來區別想象競合犯的原因。

繼續犯是三種劃分法分別采用實質的一罪和單純的一罪予以統括的一個具體犯罪類別。在本文中，繼續犯當然屬于形式的一罪。在漢語中，繼續、持續與連續可構成近義詞甚或同義詞。然而，作為法律術語或法學術語，繼續犯與連續犯卻存在著明顯的區別。繼續犯又稱持續犯，是指行為從著手實行到終止以前，一直處于持續狀態的犯罪*〔5〕〔6〕〔7〕張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.416.147.。繼續犯的特征是我們把握繼續犯的基本方面或切入點，故我們需要對以往的說法予以深化或完善。繼續犯有著如下特征：一是實行行為與不法狀態的同時持續性。如學者指出，繼續犯是實行行為與不法狀態的同時繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續。這是繼續犯與狀態犯的主要區別，因為狀態犯是指一旦發生法益侵害的結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態仍在持續的情況〔5〕。在本文看來，實行行為與不法狀態的同時持續性，可視為繼續犯的顯著特征，而此特征仿佛是不法行為與不法行為所造成的不法狀態像兩條平行線同時持續即同時向前延伸，如非法拘禁罪：在非法拘禁行為實施的一剎那，被害人人身不自由的不法狀態即告形成，然后此不法狀態伴隨著非法拘禁行為本身而一起向前延伸。一旦不法行為本身宣告終結或撤除，則他人不自由的不法狀態即告結束，即被害人的人身自由即告恢復。不法行為與不法行為所造成的不法狀態像兩條平行線一樣同時持續即同時向前延伸，使得繼續犯與狀態犯有所區別：在狀態犯的場合，不法狀態是在不法行為本身結束之后而向前延伸。狀態犯的適例如盜竊罪，在盜竊行為實施完畢之后或盜竊罪成立犯罪既遂之后，行為人對被害人的財產侵害的不法狀態便隨后延伸。因此，在狀態犯的場合，可以有條件地成立刑法學中的“事后自救行為”；二是實行行為在一定時間內的持續性。如學者指出，繼續犯的實行行為必須具有時間上的繼續性，即在一定的時間內(成立繼續犯所需要的時間內)持續。顯然，瞬間性的行為不可能構成繼續犯〔6〕。但是繼續犯的實行行為的一定時間內的持續性，并不影響其呈現出“階段性”，如行為人將被害人在三天當中每天都非法拘禁一段時間，即前后兩次非法拘禁之間存在犯罪空白。于是，當我們把犯罪空白截去，則行為人的前后行為仍連結成一個具有時間持續性的犯罪行為即實行行為；三是同一法益的侵害性。如學者指出，繼續犯是一個行為侵犯了同一具體的法益，即實行行為自始至終都針對同一對象和侵犯同一法益，而如果數行為侵犯同一法益，或者一行為侵犯數種法益，則不是單純一罪的繼續犯〔7〕，或如學者指出，犯罪行為必須持續地作用于同一對象，侵犯同一具體的社會關系*〔9〕劉艷紅.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.294.。但這里要指出的是，將繼續犯的犯罪對象限定在“同一對象”，是不妥當的，因為在司法實踐中，繼續犯會表現出外形復雜的個例。如行為人為索債而在上午將債務人騙來非法關押，下午又將債務人的妻子騙來關押，甚或晚上又強迫債務人的其他利害關系人來接受非法關押，此過程中夾雜著沒有非法行為的“犯罪空白階段”。對于此類案件，我們可從觀念上將實施過程中的“犯罪空白階段”截去，即不作犯罪評價，而使得前后兩個或多個時段的非法拘禁行為及其所造成的不法狀態連結成一個在法律評價上不曾斷開的完整犯罪過程，即予以一體評價。將繼續犯的前述三個特征結合起來，則“只有一個犯罪行為”是否是繼續犯的另外一個特征甚或第一個特征〔9〕，便存在疑問。如果繼續犯的前述三個特征已經當然地說明著繼續犯就是實施一個犯罪行為的犯罪，則至少無需再將“只有一個犯罪行為”視為繼續犯的又一個特征甚或第一個特征。

“高馬劃分法”和“劉氏劃分法”將繼續犯歸入實質的一罪，其不夠妥當的原因似乎在于：即便繼續犯原本是形式上的數罪或“表相上”的數罪，正如行為人在同一時間非法拘禁若干人或分時間階段非法拘禁同一人或不同人，但其也只符合一個法定罪名如非法拘禁罪。

在本文中，除了繼續犯當然屬于形式的一罪，連續犯也當然屬于形式的一罪。行為人基于同一或概括的犯罪故意、行為人實施數個獨立且性質相同的行為、數個或數次犯罪行為之間具有連續性、數個或數次犯罪行為必須觸犯同一罪名，是三種劃分法關于連續犯特征的高度一致的說法*張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.430-431；劉艷紅.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.307-309.。若將連續犯的特征結合起來，我們可對之形成這樣一種認識：正如行為人將在“同一時空”下殺害三個人這一犯罪計劃分解實施為在三個“不同時空”先后殺害三個人，由于觸犯的畢竟是“同一罪名”即行為性質相同，故“數次性”仍未呈現數罪的“外相”。雖然兩者的外在特征有著較為明顯的區別，但由于繼續犯和連續犯從直覺判斷上并未讓我們形成數罪的認識，從而并未給我們帶來定罪量刑的困惑，且其實質上毫無疑問地就是一罪，故將其歸入形式的一罪是恰當的。由于事物的繼續狀態即其連續狀態，故繼續犯與連續犯在本質上可被歸入某一類別的一罪即形式的一罪。

(二)實質的一罪

所謂實質的一罪，是指司法實踐中的個案行為從形式上看似乎是數罪，或此行為在“外相”上呈現出數罪，但其在實質上只能以一罪論。本文所稱的實質的一罪包括想象競合犯、結果加重犯、吸收犯與牽連犯。

之所以將想象競合犯歸入實質的一罪，是因為想象競合犯是由一個行為在外觀上符合數個罪名所形成的一種犯罪情形，即其所呈現的是數罪的“外相”，但其只有一個或某個犯罪的實質。如行為人舉槍射殺仇人，結果為射中仇人而射死了仇人身邊的第三人，則行為人的行為呈現給我們的便是故意殺人罪(未遂)與過失致人死亡罪的想象競合，但按照法定符合說，前述行為最終成立故意殺人罪(既遂)，即其所具有的是故意殺人罪(既遂)的實質。可見，將想象競合犯視為“實質的一罪”至少較將之視為“實質的數罪”，顯得相對妥當。

之所以將結果加重犯歸入實質的一罪，是因為結果加重犯是由故意的基本犯與加重結果構造而成，而故意的基本犯與加重結果在直觀上分別呈現給我們不同犯罪即數罪的“外相”，但其也只有一個或某個犯罪的實質。如故意傷害致人死亡這樣的結果加重犯，故意的基本犯與加重結果在直觀上分別呈現給我們故意傷害罪與過失致人死亡罪的“外相”，但其最終成立故意傷害罪，即其最終具有故意傷害罪的實質，因為死亡結果本來就是傷害結果的一種自然而非必然升級；又如致人重傷或死亡的搶劫這樣的結果加重犯，故意的基本犯與加重結果在直觀上分別呈現給我們搶劫罪與(間接)故意傷害或殺人罪的“外相”，但其最終成立搶劫罪，即其最終具有搶劫罪的實質，因為重傷或死亡的結果本來就被涵攝在搶劫罪的手段行為的故意(放任)之中。

之所以將吸收犯歸入實質的一罪，是因為吸收犯是由兩個行為所構造而成，而此兩個行為所呈現給我們的是行為人觸犯兩個罪名的“外相”，但其實質上卻只具有一個罪質。如行為人非法制造槍支之后將制造的槍支予以藏匿，行為人的前后兩個行為即制造行為和藏匿行為呈現給我們的是行為人觸犯了非法制造槍支罪與非法持有槍支罪的“外相”。就行為人非法制造槍支后藏匿或持有槍支這樣的事例而言，事后的藏匿或持有是其前面的非法制造行為的必然延伸，哪怕事后的藏匿或持有僅有分秒鐘的時間，即發生在前的非法制造行為已經“本質地”包含了后續的事態，故從實質上看，后續的行為或事態應視為整個個案行為的一部分。可見，將前例作為吸收犯處理符合事物的發展邏輯。另就行為人在實施殺人行為之后又出于逃避罪責而肢解并拋灑尸塊的事例而言，案件呈現給我們的是行為人觸犯了故意殺人罪與侮辱尸體罪的“外相”，但毀滅罪證以逃避罪責是犯罪人的人性本能，故發生在前的殺人行為本身已經實質地包含了隨后發生的本能行為，而本能行為也可視為發生在前的行為的自然延伸。這再次說明：吸收犯的概念形成及其在實質的一罪中的歸屬是事物的發展邏輯決定的。在此，我們也可這樣看問題：吸收犯之所以表面或“外相”上是數罪而實質上是一罪，是因為相對于被吸收罪行及其所對應的罪名而言，吸收罪行及其所對應的罪名構成了矛盾的主要方面。

對于一罪的分類，張明楷教授采用“包括的一罪”這一說法，其言“包括”也有“吸收”的意味，但其沒有采用吸收犯這一概念而是代之以“吸收的一罪”，且其“吸收的一罪”又具體包括附隨犯、發展犯、共罰的事后行為與共犯的競合。 所謂“附隨犯”，是指一個行為引起了數個法益侵害，但附隨著主法益侵害的次法益侵害，不作為處罰對象，而僅在侵害主法益的犯罪的法定刑內一并考慮的情形。如開槍射擊他人致其死亡，同時導致他人價值近萬元的西服毀損。由于毀損財物是伴隨殺人產生的結果，故僅評價為故意殺人罪。所謂“發展犯”，是指針對同一法益的犯罪，根據其階段性的發展形態，被設計為復數的犯罪類型的情形。如從殺人預備到著手殺人再到殺人既遂，就屬于發展犯，僅認定為故意殺人既遂。所謂“共犯的競合”，是指在一個共同犯罪中，行為人既實施教唆行為，又與被教唆者共同實施正犯行為，或既實施教唆行為又實施幫助行為，或既實施教唆、幫助行為又實施正犯行為*〔12〕〔13〕〔14〕張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.432-440.。其中，狹義的包括一罪，又大體包括如下情形：一是一個行為對同一被害人造成數個法益侵害結果。如以傷害故意而向被害人發射散彈槍，導致被害人身體一處重傷和一處輕傷，對此僅以一個重罪即重傷論處；二是數個行為造成一個法益侵害結果。如以殺人的故意在不同的時間、場所數次對同一人實施暴力而最終導致被害人死亡，對此僅認定一個故意殺人罪；三是數個行為具有前后發展關系，侵害相同法益，從一重罪論處。如盜竊槍支后予以私藏，僅認定盜竊罪而不另定非法持有槍支罪，或如偽造貨幣后出售給知情的他人，僅認定偽造貨幣罪而不另定出售假幣罪；四是數個行為觸犯數個不同罪名，但數個行為之間具有“緊密的關聯性”，最終僅侵害一個法益的，從一重罪論處。如竊取他人財物后，又利用所盜竊的財物騙取財物所有者的其他財物的，屬于兩個行為觸犯兩個罪名，但由于實質上指向一個財產，從一重罪論處，或如以借為名騙取了被害人的財物，在被害人要求返還財物時，以暴力手段迫使被害人免除返還債務，詐騙罪與搶劫罪(對象為財產性利益)屬于狹義的包括一罪，以搶劫罪論處即可〔12〕。所謂“附隨犯”實質是“一個行為”所引起的想象競合犯，與學者將想象競合犯包括在“科刑的一罪”之中形成前后矛盾〔13〕。所謂“發展犯”實質是“一個行為”的不同發展階段，而連續犯又表明著“數個行為”獨立成罪，故所謂“吸收一罪”便存在著歸類標準不清或混亂的問題。所謂“共犯的競合”實質所指向的是同一罪名中的行為分工即共犯分工，與連續犯“數個行為獨立成罪”相對照，也顯示出“吸收一罪”的歸類標準問題。在所謂“狹義的包括一罪”之中，第一種情形實際上就是一個行為的問題，不存在獨立成罪的一個行為被獨立成罪的另一個行為所吸收；第二種情形實際上相當于連續犯；第三種情形才真正相當于吸收犯；第四種情形實際上相當于牽連犯。那么，二、四兩種情形又形成了與學者所概括的“科刑的一罪”的前后矛盾，因為學者所說的“科刑的一罪”包含著牽連犯〔14〕。所謂“共罰的事后行為”，即“不可罰的事后行為”，也能夠呈現一行為觸犯數罪名的“外相”，如行為人在殺人后出于逃避罪責而肢解尸體、拋灑尸塊侮辱尸體罪的數罪“外相”，但不另成立其他罪名即侮辱尸體罪的主要原因是因為事后行為沒有侵犯新的法益即“缺乏違法性”，或事后行為缺乏期待可能性即“缺乏有責性”。實際上，只有“共罰的事后行為”即“不可罰的事后行為”才真正屬于“吸收的一罪”即吸收犯。看來，無論對“一罪”作出怎樣的具體劃分，“一罪”都是解決獨立成罪的數行為之間的罪數關系問題，而不應是解決一個行為內部不同階段或不同分工之間的關系問題。

之所以將牽連犯歸入實質的一罪，是因為牽連犯也是由兩個行為所構造而成，而此兩個行為所呈現給我們的同樣是行為人觸犯兩個或三個以上罪名的“外相”，但其實質上卻同樣只具有一個罪質。牽連犯的類型是我們應予以深入討論的問題。牽連犯通常有著兩種類型表現：一是手段與目的的牽連犯，如為搶劫而盜槍(盜竊槍支罪與搶劫罪的牽連犯)；二是原因與結果的牽連犯，如走私進口廢物而導致重大環境污染事故(走私廢物罪與重大環境污染事故罪的牽連犯)。但前述兩種類型也可相互“交織”而形成更加復雜的牽連犯類型，即三個行為的前后牽連，而我們可將這種類型的牽連犯稱為連環關系的牽連犯。如盜槍殺人后又為掩蓋罪行而毀尸滅跡，可以認為是盜竊槍支罪、故意殺人罪與侮辱尸體罪的三罪牽連；又如行為人偽造公文、證件或印章走私進口廢物，結果又導致了重大環境污染。其中，盜竊槍支罪與故意殺人罪之間是手段行為與目的行為的牽連犯，故意殺人罪與侮辱尸體罪之間則是原因行為與結果行為的牽連犯；偽造公文、證件、印章罪與走私廢物罪之間是手段與目的的牽連犯，而走私廢物罪與污染環境罪之間又是原因與結果的牽連犯。可見，三罪牽連，實際上就是手段與目的的牽連和原因與結果的牽連在“目的行為”或“原因行為”部分形成了一種連結或粘連。但就盜槍殺人后又為掩蓋罪行而毀尸滅跡的事例而言，對整個犯罪事件只能認定為故意殺人罪而將盜竊槍支罪行與侮辱尸體罪行作為故意殺人罪的從重處罰情節對待；就行為人偽造公文、證件或印章走私進口廢物，結果又導致了重大環境污染的事例而言，對整個犯罪事件只能認定為走私廢物罪而將偽造公文、證件、印章罪行與污染環境罪行作為走私廢物罪的從重處罰情節對待。于是，我們可看到牽連犯理論可以用來解讀“不可罰的事后行為理論”，并且似乎也可形成“不可罰的事前行為理論”。又如，行為人為盜掘古墓葬而先制造爆炸物，而在掘取古墓葬之后又出于便于攜帶和隱藏而將古墓葬化整為零即分割古墓葬。這里也形成三個行為的前后牽連。其中，非法制造爆炸物罪與盜掘古墓葬罪之間是手段行為與目的行為的牽連犯，而盜掘古墓葬罪與故意破壞文物罪之間則是原因行為與結果行為的牽連犯。如果法規競合犯可分為一次競合犯即一輪競合犯與二次競合犯即二輪競合犯，則牽連犯也可分為一次牽連犯即一輪牽連犯與二次牽連犯即二輪牽連犯。在理論上，連環關系的牽連犯可以是三個以上連環關系的牽連犯，而這是由個案犯罪的復雜性所決定的。

之所以我們可將牽連犯也歸入實質的一罪，我們也可這樣看問題：牽連犯之所以表面或“外相”上是數罪而實質上是一罪，是因為相對于被牽連罪行及其所對應的罪名而言，牽連罪行及其所對應的罪名構成了多對矛盾中的主要矛盾。如就盜竊槍支行為與拿著盜竊來的槍支去殺人的手段與目的關系的牽連犯而言，相對于盜竊槍支行為及其所對應的罪名即盜竊槍支罪而言，殺人行為及其所對應的故意殺人罪構成了主要矛盾。而無論是主要矛盾，還是矛盾的主要方面，都在一定的條件下和范圍內決定事物的性質，故無論是吸收犯，還是牽連犯，其最終是實質的一罪。想象競合犯與結果加重犯之所以也可被歸入實質的一罪，也可用主要矛盾與矛盾的主要方面原理予以解釋或證成。

吸收犯與牽連犯的區別，是我們在實質的一罪中討論吸收犯與牽連犯問題要延伸出一點內容，而兩者區別的關鍵在于如何區別或判斷吸收關系和牽連關系。為了搶劫而去偷槍，偷槍是手段行為，搶劫是目的行為，于是構成了手段與目的的牽連犯；走私進口廢物違法堆放后造成了重大環境污染，所構成的是走私廢物罪與重大環境污染事故罪的牽連犯，即原因和結果的牽連犯。回過頭來，無論是手段與目的的牽連犯，還是原因與結果的牽連犯，所謂牽連關系都不是必然性關系而是或然性關系，如實施搶劫不必然要求偷槍，或走私廢物不必然造成重大環境污染事故。與之不同的是，非法制造槍支后將槍支藏匿的行為，所構成的是非法制造槍支罪與非法持有槍支罪的吸收犯，即非法制造強制罪吸收非法持有槍支罪。因為在將槍支制造出來后，必然會發生持有狀態，哪怕是極其短暫的時間，故吸收犯中的吸收關系是一種必然性關系，如同人在進食后必然要產生糞便。因此，將非法制造槍支后將槍支藏匿的行為論以非法制造槍支罪與非法持有槍支罪的數罪并罰，等于無視前后行為是必然的吸收關系這一客觀事實，如同對一個偷吃東西的人，既處罰他偷吃東西的行為，又處罰他排解糞便的行為，這顯然是滑稽可笑的。吸收犯的例子還有2004年12月22日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條規定，實施侵犯著作權的犯罪行為后又銷售該侵權復制品行為的，以侵犯著作權罪定罪處罰。既實施了侵犯著作權的犯罪行為，又實施了銷售他人制作的侵權復制品的犯罪行為的，應實行數罪并罰。其中，實施侵犯著作權的犯罪行為后又銷售該侵權復制品行為的，也屬于吸收犯，因為銷售侵權復制品的行為是侵犯著作權行為的自然或當然延伸。而之所以這樣說，又是因為侵犯著作權罪是法定的“目的犯”，即其是“以營利為目的”犯罪，而銷售行為本為一種牟利行為。可以這樣認為，在吸收犯的場合，后行為是前行為的法益侵犯的一種繼續。實際上，吸收犯理論也具有避免“分割評價”或“重復評價”的實踐意義，并可用來解讀“不可罰的事后行為理論”。由于“必然性關系”較“或然性關系”而言是一種緊密而牢固的關系，故吸收犯較牽連犯更加堪稱行為類型化犯罪。

三、立法的一罪與司法的一罪

“法定的一罪”是立于立法角度而形成的“一罪”的概念，“處斷的一罪”則是立于司法角度而形成的“一罪”的概念。由于立法與司法是相對應的，故“法定的一罪”與“處斷的一罪”的對應是較為科學合理的。而“實質的一罪”則有“本來的一罪”這樣的意涵，它不需要立法或司法的特別對待。這樣看來，前一種“一罪”的劃分法即“高馬劃分法”基本上是可取的。相比之下，后一種“一罪”的劃分法即“張氏劃分法”似乎顯得有點混亂或雜亂。

(一)立法的一罪

在采用立法的一罪與司法的一罪這種概念的對應后，本文所說的立法的一罪包括結合犯、集合犯、轉化犯、包容犯與法規競合犯。

對于結合犯，有人指出，結合犯，是指兩個以上獨立而性質不同的犯罪，根據刑法的明文規定，結合成另一個獨立的新罪的犯罪形態。其具有如下特征：一是結合犯所結合的數罪原為刑法上具有獨立構成要件且性質各異的數罪；二是結合犯是將數個原本獨立的犯罪結合成另一個獨立的新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”，而如果刑法將數個獨立的犯罪結合成為其中的一個罪，則不是結合犯；三是數個獨立的犯罪結合成一種新的犯罪是由刑法明文規定。結合犯與結果加重犯的區別在于：結合犯存在成立新罪的問題，而結果加重犯則不存在成立新罪的問題；結合犯是數個故意犯罪的結合，而結果加重犯的基本犯一般是故意犯罪，但加重結果則一般是出于過失；結合犯可以有未遂等形態，而結果加重犯本身并不存在未遂等形態，即如果未發生加重結果，則只成立基本犯；結合犯的數罪之間不存在因果關系，而結果加重犯則在基本犯與加重結果之間存在因果關系。通說認為，我國刑法中沒有典型的結合犯，而這導致了刑法學界對結合犯的不重視*劉艷紅.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.302-304.。對于結合犯，另有學者指出，結合犯，是指數個原本獨立的犯罪行為，根據刑法的明文規定，結合成為一個犯罪的情況。其具有如下特征：一是結合犯所結合的數罪原為刑法上數個獨立的犯罪；二是結合犯是將數個原本獨立的犯罪結合成一個犯罪；三是數個原本獨立的犯罪被結合成一個犯罪后，便失去了原有的獨立犯罪的意義而成為結合犯的一部分；四是數個原本獨立的犯罪結合成一個犯罪，是基于刑法的明文規定。結合犯的立法理由，或因原本獨立的數罪之間存在密切聯系而容易同時發生，或因一罪是為另一罪服務，或因數罪的實施條件相同。學者強調，典型的結合犯表現為“甲罪+乙罪=丙罪”。我國刑法理論以往一直要求結合犯是將數個獨立的犯罪確定為另一新的獨立犯罪，而這種要求可能是以日本刑法中最典型的結合犯(搶劫強盜強奸罪或搶劫強奸罪)為根據的，故我國刑法第239條所規定的綁架殺人似乎不屬于結合犯，但由于日本刑法理論在定義結合犯時并未附加“規定為一個新罪”，且將甲罪與乙罪結合為丙罪還是結合為甲罪或乙罪的加重情形并無實質差異，故可將綁架殺人理解為結合犯。這樣，就可以根據結合犯的原理來討論綁架殺人之類的犯罪類型。于是，在處罰上，就綁架殺人而言，開始實施殺人行為的，是綁架殺人的著手；綁架既遂但殺人未遂的，屬于結合犯的未遂；甲綁架他人后，乙僅參與實施殺人行為的，甲的行為屬于綁架殺人的結合犯，而乙的行為僅成立故意殺人罪*張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.438-439.。在何謂結合犯及其特征上，學者們的看法基本上是一致的，差別主要在于是否強調結合犯是數個原本獨立的犯罪結合成“新的一罪”。由于“結合”自然不同于“包容”，故結合犯應是數個原本獨立的犯罪結合成“新的一罪”。而從此“新的一罪”中，我們雖然仍可看到被結合的“罪跡”，但被結合之罪已經失去了獨立的性質。否則，將甲罪與乙罪結合為甲罪或乙罪的加重情形，則結合犯便無疑于加重犯。而所謂將甲罪與乙罪結合為丙罪還是結合為甲罪或乙罪的加重情形并無實質差異，這一說法只是在刑罰層面才能有其道理，但結合犯是定罪層面的問題。

在結合犯的場合，被結合之罪此前已經各具其“質”，而結合之罪便形成了“新質”。這便自然引發出結合犯與復合犯的區別：結合犯中的兩個以上的行為皆各成其罪即具有獨立的“罪質”，而復合犯中的兩個以上的行為并不具有獨立的“罪質”，即只有經過復合才可形成“罪質”，如搶劫罪：無論是“暴力行為”，還是“脅迫行為”，還是實施“其他方法”的行為，作為手段行為本身甚至是正當防衛等合法行為，而從被害人處的“取財行為”本身甚至是接受贈與等合法行為。于是，我們可以說，結合犯是“從罪到罪”，而復合犯是“從非罪到罪”。 從邏輯上，結合犯是否存在三個獨立罪名結合為一罪的情形？而將“甲罪+乙罪=丙罪”視為典型的結合犯或結合犯的典型模式，則是否意味著還存在著不典型的結合犯或結合犯的不典型模式？這些都是需要我們予以進一步討論的問題。結合犯是由兩個以上的獨立成罪的行為結合而成，故結合犯本可數罪并罰，但在特定場合下數罪的結合更能反映事實真相和行為人的人身危險性。因此，結合犯就有了被“法定”為一罪的必要。

在討論結合犯問題時，我們需要對綁架殺人是否屬于結合犯這一分歧或爭議予以一番澄清。針對學者將綁架殺人視為結合犯的說辭，本文要指出的是，日本刑法理論在定義結合犯時雖未附加“規定為一個新罪”，但也并非能夠推出結合犯可以是名為結合成而實為“還原”成被結合之罪的結論，畢竟對一種外來理論的理解和繼受也要遵循概念的原本含義。正如搶劫犯罪本來就容易造成被害人的傷亡，綁架犯罪本來就是以“撕票”包括傷害和殺害為當然內容的犯罪，故綁架犯罪本來就是復行為犯，從而綁架犯罪不僅本來就不存在需要結合的問題，就連包容犯的問題也自不發生。至于假借討論綁架殺人的犯罪類型的需要來強化綁架殺人是結合犯，也是牽強的，因為綁架罪的基本犯與加重犯本來也是綁架犯罪的行為類型化。而在甲綁架他人后，乙僅參與實施殺人行為的場合，若要讓乙的行為僅成立故意殺人罪，則應肯定綁架殺人是加重犯而非結合犯，因為當乙已經明知甲所實施的是綁架犯罪時還通過參與殺人予以行為配合，則乙作為承繼的共犯，豈不也是結合犯？在結合犯問題上，對于綁架犯罪與拐賣犯罪，學者將綁架殺人視為結合犯即綁架罪與故意殺人罪的結合犯*〔18〕〔19〕張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.438-439.796.，即綁架殺人既不是結果加重犯，也不是情節加重犯與包容犯，而應理解為結合犯〔18〕。其又將行為人在實施拐賣犯罪過程中又實施奸淫行為或迫使賣淫行為也視為結合犯即拐賣婦女罪與強奸罪或強迫他人賣淫罪的結合犯〔19〕。其實，由于綁架犯罪邏輯地包含著殺人行為即我們常說的“撕票”，而并非故意殺人行為與綁架行為在相互獨立且性質不同之中形成“時空并發”，故當然不能將綁架殺人視為包容犯，但也不能說成是結合犯。至于將行為人在實施拐賣犯罪過程中又實施奸淫行為或迫使賣淫行為，明顯符合包容犯的特征而屬于包容犯。

所謂集合犯，可形象地被理解為“勞動密集型犯罪”，而我們可將其視為同一違法行為的“密集連續”。對于集合犯，有人指出，集合犯是指行為人以反復實施同種犯罪行為為目的，雖然實施了數個同種犯罪行為，但刑法規定以一罪論處的犯罪形態。集合犯的特征包括：一是行為人以反復實施同種犯罪行為為目的，即行為人具有反復多次實施某種特定犯罪行為的故意；二是行為人在較長的時間內反復多次實施了數個同種的犯罪行為，但如非法行醫，行為人即便只實施了一次，只要行為構成犯罪，也成立集合犯；三是集合犯必須是刑法明文規定以一罪論處的犯罪形態，這是集合犯與同種數罪、連續犯等相區別的重要標志。結合我國刑法的現行規定，集合犯主要有兩種類型：一是常業犯，即以一定的行為為常業的犯罪，如“以賭博為業”的賭博罪，便屬于常業犯；二是營業犯，即通常以營利為目的而意圖反復實施一定的行為為業的犯罪，如刑法第363條所規定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，便屬于營業犯。常業犯與營業犯的區別在于：營業犯通常具有營利的目的*劉艷紅.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.304-305.。實際上，正如營業犯是以牟利為目的，反復實施同種犯罪行為并非集合犯的目的本身所在，而即便就屬于常業犯的賭博罪而言，博弈行為背后的目的而非博弈行為本身是賭博罪的目的所在。因此，將反復實施同種犯罪行為視為集合犯的目的并以此作為內涵之一來定義集合犯，是欠妥的。這是就集合犯的概念定義來看問題。就非法行醫而言，既然只要一次行為構成犯罪就成立集合犯，則將行為人在較長的時間內反復多次實施數個同種的犯罪行為視為集合犯的一個特征，也是欠妥的，故此特征應通過強調行為人“意欲”才顯得相對妥帖，否則會造成自相矛盾。這是就集合犯的特征來看問題。至于將是否營利作為常業犯與營業犯的區別，也是欠妥的，因為被學者歸入常業犯的賭博罪也通常具有“營利”或“牟利”之目的。這里要進一步指出的是，將制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪作為集合犯的例子，也是不妥當的，因為此種犯罪是目的犯，其一次行為便足可成立犯罪而無需多次反復實施，也無需刑法特地規定為一罪。對于集合犯，另有學者指出，集合犯，是指犯罪構成預定了數個同種類的行為的犯罪，包括常習犯、職業犯與營業犯：犯罪構成預定具有常習性的行為人反復多次實施行為的，是常習犯；犯罪構成預定將一定的犯罪作為職業或業務而反復實施的，是職業犯；犯罪構成預定以營利為目的而反復實施一定犯罪的，是營業犯。我國刑法沒有規定常習犯。賭博罪為營業犯，非法行醫罪為職業犯。營業犯與職業犯具有相同點：一是二者都要求行為人主觀上具有反復、多次實施犯罪行為的意思；二是二者的行為人都將犯罪行為作為一種業務、職業而反復多次實施；三是二者都不要求行為人將犯罪行為作為唯一職業，即行為人可將犯罪行為作為副業或兼業；四是二者都不要求行為須有不間斷性。營業犯與職業犯的關鍵區別在于：刑法是否要求行為人具有主觀上出于營利的目的，即如果要求有營利目的的，便為營業犯；而若不要求具有營利目的的，則為職業犯*張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.431-432.。這里，我們基本上可將職業犯視為與常業犯意義相通的一個概念。學者將集合犯的行為說成是對數個同種類行為的犯罪構成預定，是較為合適的，且所謂犯罪構成預定即“法定”之意，但其論斷仍不適合作為集合犯的定義。應當肯定，學者對同屬于集合犯的職業犯與營業犯的共同點的概括也是較為準確的，但以是否具有營利目的為標準來區分職業犯與營業犯，仍然是存在問題的，因為職業犯也有其目的所在，且其目的可不限于但也可包括營利目的。在本文看來，我們似可對集合犯作出如下定義：集合犯，是指行為人出于營利或其他目的而意欲反復實施同種類的犯罪行為，刑法將其一次以上的同種類行為規定為一罪的犯罪情形。至于同屬于集合犯的職業犯與營業犯的區別，關鍵并不在于行為人是否具有營利的目的，而在于“業源正當性”，即以屬于職業犯的賭博罪為例，賭博本來就是“不務正業”，而以屬于營業犯的非法行醫罪為例，行醫本身可視為一種“正業”。至于同樣是賭博罪，有人將之視為常業犯或職業犯而有人卻將之視為營業犯，而同樣是非法行醫罪，有人將之視為常業犯或職業犯而有人卻將之視為營業犯，如果根據“業源正當性”標準，則非法行醫罪應被視為營業犯即“違法營業之犯”，而賭博罪應被視為常業犯或職業犯即“沒有正當職業之犯”。

為何應將轉化犯歸入法定的一罪呢？正如按照我國現行刑法所規定的那樣，無論是行為人實施盜竊、詐騙、搶奪罪后出于窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的應論以搶劫罪，還是行為人在聚眾斗毆過程中致人重傷或死亡而應論以故意傷害罪或故意殺人罪，還是行為人在刑訊逼供過程中致人重傷或死亡而應論以故意傷害罪或故意殺人罪，轉化犯都是涉案行為由一種罪質轉變或轉化為另一種罪質，且此轉變或轉化是來自法律的特別規定與硬性規定。而在轉化犯的場合，就事實本身而言，轉化前的行為與轉化后的行為也往往呈現數罪“外相”，甚至因有前后兩個行為而有實質數罪的“質地”，如在聚眾斗毆過程中致人重傷或死亡的，似乎本來就是聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪的數罪“面相”或“質地”， 或如在刑訊逼供過程中致人重傷或死亡的，似乎本來就是刑訊逼供罪與故意傷害罪或故意殺人罪的數罪“面相”或“質地”， 甚至如在行為人實施盜竊、詐騙、搶奪罪后出于窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力的場合，如果造成他人傷亡，似乎本來就是盜竊、詐騙、搶奪罪與故意傷害罪或故意殺人罪的數罪“外相”或“質地”*因我國刑法沒有規定恐嚇罪，故不能說似乎本來就是盜竊、詐騙、搶奪罪與恐嚇罪的數罪“外相”或“質地”。，但法律特別或硬性地將其規定為一罪。因此，將轉化犯視為法定的一罪是符合轉化犯這種立法現象的過程與實質的。既然轉化犯是法定轉化，且其定性或定罪是采用法定的某個罪名，則將轉化犯歸入法定的一罪是不存在邏輯障礙的。

又為何應將包容犯歸入立法的一罪呢？所謂包容犯，是指行為人在實施某一犯罪行為的過程中，又實施了與本罪具有并發關系的另一不同質的罪行，但后者為前者所包容，而刑法明文規定不并罰且僅將后者作為前罪的加重處罰情形的犯罪形態，如在實施拐賣婦女犯罪行為的過程中又實施強奸行為或實施引誘、強迫婦女賣淫的行為。包容犯的特征是：一是行為人實施了兩個相互獨立且性質不同的犯罪行為，二是兩罪之間具有并發關系，三是刑法明文規定并發的罪行作為本罪法定刑升格的條件。包容犯與結合犯的主要區別在于：結合犯是將原本獨立的數罪結合成另一個獨立的新罪，即“甲罪+乙罪=丙罪”，丙罪包含了甲罪和乙罪的構成要件，且丙罪被直接規定了較甲、乙罪更高的法定刑；而包容犯可用公式表示為“甲罪+乙罪=甲罪”，其中乙罪是作為甲罪的加重處罰情節存在。包容犯與結合犯都體現了罪刑相適應原則*〔24〕劉艷紅.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2016.305-307.。實際上，在包容犯的場合，當包容的罪行與被包容的罪行既然是在同一時空中并發的兩個相互獨立且性質不同的罪行，則其原本是實質數罪，故立法基于時空的并發性和本著罪刑均衡性而將其規定為前罪的加重處罰形態即前罪的加重犯，便無異于將實質數罪“法定”為一罪。因此，包容犯的“法定一罪性”是顯而易見的。至于將行為人在實施綁架過程中又實施故意傷害或故意殺人罪行也視為包容犯，或將行為人在實施搶劫罪行過程中又實施故意傷害或故意殺人罪行也視為包容犯〔24〕，實際上是欠妥的，因為綁架犯罪本來就邏輯地包含著傷害或殺害的罪行即我們常說的“撕票”，而搶劫犯罪本來也邏輯地包含著傷害或殺害的罪行，因為搶劫犯罪的手段行為包含著暴力行為，而暴力行為自然會造成傷害或殺害的結果，即暴力行為自然會是傷害行為或殺害行為。顯然，在綁架犯罪或搶劫犯罪的場合，原本是不存在傷害或殺害行為與綁架行為或搶劫行為的“時空并發”的。而如果說存在著“時空并發”，則等于是將綁架犯罪或搶劫犯罪本身包含的東西從中抽離出來而對所謂“時空并發”予以人為的“虛構”。

最后是法規競合犯的罪數論即一罪論的歸屬問題。在“高馬劃分法”和“劉氏劃分法”之中，法規競合犯都沒有被歸入某一具體的一罪類型，而只是被拿來比較一下想象競合犯。這就意味著法規競合犯在一罪即罪數論中是沒有歸宿的。而在“張氏劃分法”之中，法規競合犯被歸入“單純的一罪”，但將法規競合犯歸入“單純的一罪”也是存在明顯疑問的。正如學者指出，法條競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的重復評價，而想象競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的雙重處罰*〔26〕張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.437.433.。既然有可能發生“重復評價”，則說明法規競合犯并不“單純”，而其并不“單純”體現在法規競合犯并非只侵害一個法益。本文將法規競合犯歸入立法的一罪即法定的一罪。以盜竊槍支行為為例，如果立法沒有明文將其規定為盜竊槍支罪，即將其“法定”為某個罪，則司法實踐還可能存在著對于此類行為是數罪還是一罪以及此罪還是彼罪的疑慮。因此，法規競合犯應被歸入立法的一罪即法定的一罪有著兩層含義：一是法規競合犯在數罪還是一罪之間被“法定”為一罪，二法規競合犯在此罪與彼罪之間被“法定”為此罪或彼罪。于是，在相當的意義上，法規競合這種立法現象便是一種“排斥性規定”，而“排斥性規定”又意味著“另有規定”即“特別規定”。實際上，當法規競合犯最終被論以一罪，而法規競合本來就是立法的特別規定造成的，則將法規競合犯歸入立法的一罪即法定的一罪，當無任何觀念上的障礙。

(二)司法的一罪

本文所稱的司法的一罪即立法的一罪之外的一罪，其范圍對應著形式的一罪與實質的一罪。其中，形式的一罪包括前文討論的繼續犯與連續犯，而實質的一罪包括前文討論的想象競合犯、結果加重犯、吸收犯與牽連犯。在針對問題上，司法的一罪可與處斷的一罪和科刑的一罪保持著一種相通性，但司法的一罪較處斷的一罪顯示出明顯的規范性，因為“處斷”并非一個規范性用語，且司法的一罪又較科刑的一罪顯示出明顯的過程性，因為“科刑”之前所先發生的是定罪。正如學者指出，科刑的一罪，是指原本應評價為數罪而僅按其中最重刑處斷的情形〔26〕。其言“應評價為數罪”所指向的首先是定罪問題。

總之，對“一罪”進行科學歸類，是刑法學迄今為止沒有給予應有注意的問題，而對此問題的進一步討論，不僅有助于罪數理論的進一步發展，也有助于定罪量刑的司法實踐。在學者們看來，犯罪人格是指犯罪人所具有的，在某些情況下成為犯罪人實施犯罪的主要原因并且表明犯罪人有較大再次犯罪可能性的嚴重的反社會人格缺陷*胡東平，詹明.犯罪人格： 從是否存在到是什么[J].南昌大學學報，2014，(5)：97.。而基于人格責任的立場，在故意犯罪的場合，責任的成立至少要求行為人具備違法性意識可能性*胡東平，詹明.人格責任論：一種形式主義的人格定罪模式么[J].南昌大學學報，2016，(5)：114.。因此，犯罪的本質可視為“意志之罪”*龔群.意志之罪：惡的根源[J].南昌大學學報，2016，(3)：1-6.。正是由于牽動著犯罪的本質和犯罪人格的考察以及責任的認定，故一罪的問題并非純粹的理論問題，而同時也是定罪量刑的實踐問題。

On a Crime

MA Jie1, MA Rong-chun2

(1.EducationSchoolofJurisMasterofNorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi’an,Shanxi710063,China；2.LawSchoolofYangzhouUniversity,Yangzhou,Jiangsu225127,China)

It Not only helps to enrich and deepen the theory of crime number, but also contributes to the Criminal practice of conviction and measurement of penalty to make a symmetrical classification of a crime and specify the specific type it contains. According to the correspondence between form and substance, a crime can be divided into a formal crime and an essential crime. Among them, a formal crime includes continuing offense and continuous offense, and an essence of crime includes imaginative joinder of offenses, consequential aggravated offense and an implicated offense. According to the correspondence between legislation and judicature, a crime can be divided into a legislative crime and a judicial crime. Among them, a legislative crime includes a combinative crime, a collective crime, a conversion crime, an inclusive offense and the concurrence of laws and regulations, and a judicial crime includes a formal crime and an essential crime. On the macro level, the classification of a crime involves and embodies the principle of legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of balance between crime and punishment.

amount of crime; a formal crime; an essential crime; a legislative crime; a judicial crime

2017-03-16 該文已由“中國知網”(www.cnki.net)2017年5月9日數字出版，全球發行

1.馬婕，女，西北政法大學法律碩士教育學院2016級法律碩士研究生，主要研究方向：刑事法學；2.馬榮春，男，揚州大學法學院教授，法學博士、博士后，主要研究方向：刑事法學。

D924.1

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1672-769X(2017)04-0017-10