內部人造假，受蒙蔽的獨董能免責？

嚴學鋒

上市公司財務欺詐的幾名責任人“病故”，其后一幫高管獲刑入獄、被罰款，“從嚴監管”的證券監管部門給予全體獨立董事警告的處分。被罰的獨董覺得不當，認為自己是受蒙蔽，在其中已勤勉盡責、不該受罰。這究竟是怎么一回事？

有關部門調查期間，涉財務欺詐的某上市企業（簡稱“A公司”）的幾名責任人“病故”，其后一幫高管獲刑入獄、被罰款，“從嚴監管”的證券監管部門給予一些董事包括全體獨立董事警告的處分。

事情是這樣的。A公司控股的B公司某年虛增利潤，導致A公司當年年報存在虛假陳述。A公司董事長直接授意了相關虛增利潤行為，并簽字確認A公司當年年報；A公司總經理簽字確認年報；身兼A公司高管的B公司董事長知悉虛增利潤的相關行為，簽字確認年報；B公司總經理、副總經理、財務總監等人，策劃、組織、實施或者參與了虛增利潤的相關行為。證券監管部門認定，上述人員為涉案違法行為的直接負責的主管人員，認定獨董等多名董事為其他直接責任人員。

在證券監管部門向當事人告知了作出行政處罰的事實、理由、依據及當事人依法享有的權利之后，A公司、眾多當事人提出書面陳述、申辯意見。應其中幾位當事人包括獨董的要求，證券監管部門舉行了聽證。最后，除病故者不再給予處罰之外，所有當事人均被處以警告、最多罰款50萬元，獨董們沒被罰款。

值得一提的是，被警告的獨董們認為自己是受蒙蔽，在其中已勤勉盡責、不該受罰，其中一人對《董事會》表示，該處罰沒有做到以事實為根據、以法律為準繩。這究竟是怎么一回事？該案例對董事特別是獨董履職有怎樣的警示意義？特別是，如果是內部人造假，受蒙蔽的獨董該擔何責，能免責？

措施很多

作為一位資深獨董，他希望匿名、不想惹事，我們不妨稱其為李獨董，他透露，獨董們針對涉案財務欺詐行為，采取了很多監督措施。

兩年內三次要求A公司在解聘及聘任公司高管時必須依法履行董事會決策程序，并強烈要求公司盡快聘任（指派）專職財務總監，以便加強財務監督。鑒于公司沒有回應獨董完善公司治理的要求，獨董們通過向公司董事、監事、高管及子公司領導致公開信的方式，按照《企業內部控制基本規范》的要求，勸誡公司管理層構建良好的企業內部控制環境，守法、合規經營，保護股東、尤其是中小股東利益。

他們建議A公司要求子公司自查各自生產經營中的經營風險及財務風險。次年要求公司內部審計部門對子公司進行內部審計及風險評估，并根據評估結果向董事會提交風險評估報告，同時提議召開包括子公司高管在內的擴大范圍的董事會，責成子公司高管分析各自存在的問題，并提出整改方案。

鑒于公司管理層一再搪塞、敷衍獨董的監督要求，同時存在無故不邀請、不允許董事會秘書參與總經理辦公會議的異常行為，獨董們經集體商量，決定根據證券監管部門《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》賦予獨董的職權，獨立聘請審計機構對子公司進行風險評估。獨董三次發函上市公司，措辭嚴厲地要求上市公司管理層不得阻撓獨董行使職權，嚴格按照獨董要求聘請中介機構對兩家子公司進行風險評估。經過外部審計機構的獨立審查，查出重大違規事項，A公司通過子公司越過董事會違規對外拆借資金數億元。針對這一嚴重問題，獨董向當地證監局、A公司大股東的主管領導匯報。后來事態的發展證實了獨董監督的及時性，因為管理層對外簽訂了十幾億元的拆借合同，獨董及時制止了后續的對外拆借資金的行為，減少了進一步損失。

在年度董事會上，參會的獨董們指出了子公司管理層未經董事會批準私自對外拆借資金的違規（違法）行為，指出子公司對外拆借資金的行為或已達到違法犯罪的程度，在給予上市公司管理層嚴肅的批評并堅決要求盡快改進的同時，為了體現獨董對公司管理層違規行為的監督的決心，對兩項存在較大風險、不符合維護股東利益的投資方案集體投反對/棄權票，否決了兩項議案。此舉引起了證券交易所的注意，并以此為契機開啟了對A公司嚴厲的監督，并給予相關責任人以處罰，證券交易所認定獨董盡到應有的責任而未予以處罰。

上述本應發揮公司治理作用的各個環節中，哪怕有一個環節向獨董通報了子公司財務造假的事實，獨董也會堅決地否定存在虛假陳述的年報，李獨董稱，針對B公司的財務欺詐事項及對外拆借資金的違規事項，獨董已認真地履行了《公司法》、《證券法》等規定的職責，對公司違法、違規事項從根源上進行監督，并有效地查出公司對外拆借資金的重大違規事項。

他同時透露，就在同一次董事會上，獨董出于保護投資者利益的考量集體否定了兩項有可能損害中小投資者利益的投資議案，并在會議之前集體否定了定價不公允的關聯交易議案。

還有一個細節，因為揭露了A公司存在的問題，李獨董曾被企業所在地的一個省級干部責罵，后來此人因受賄罪獲刑。

從嚴監管

李獨董表示，自己做事細致，此案中獨董履職相關證據收集的非常齊全。何況，證券交易所曾認定獨董盡到應有的責任而未予以處罰。于是，面臨證券監管部門的調查，已卸任A公司獨董多年的他原以為自己沒問題，不會受到處罰。最終，獨董們被警告。

按照最高人民法院關于單位犯罪中“直接負責的主管人員和其他直接責任人區別”的司法解釋，其他直接責任人員是指在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員。此案中，證券監管部門認定獨董們為其他直接責任人員。李獨董認為，這種認定是不恰當的：A公司年報存在虛假陳述的主要行為方式是采用簽訂虛假合同、偽造合同、開具虛假發票等手段，實施財務欺詐，虛增利潤。而獨董并未實施簽訂虛假合同、偽造合同、開具虛假發票等手段，未直接參與和實施財務欺詐，虛構利潤。而對于相關人員實施的簽訂虛假合同、偽造合同、開具虛假發票等手段，實施財務欺詐，虛增利潤行為，獨董不知情。對于會計師事務所所出具的標準無保留意見的審計報告，獨董無法鑒別其是否存在虛假陳述。

作為當事人，李獨董認為，獨董存在《信披違法責任認定規則》中“認定從輕或減輕處罰的考慮情形”：首先，獨董既沒直接也沒有間接參與導致信息披露違法的財務欺詐的行為；其次，針對公司不經過董事會決議擅自解聘及聘任公司高管的違反《公司法》的行為以及管理層違規對外拆借資金等違法行為，獨董做到了在違法、違規行為被發現前向當地證監局報告、向公司上級主管領導報告；最后，在年報前獨董與審計師溝通要求公司對因對外拆借資金而引起的不良資產計提足額的減值準備，真實反映公司業績，并通過審計委員會與審計師溝通，建議對年報出具有保留意見審計報告，向投資者提示風險，并且，在年報后、證券監管部門查處公司信息披露違規之前，委托審計委員會主任代表獨董赴證券交易所解釋、匯報公司年報從預告盈利減少到實際虧損的原因。

獨董們被處罰，還與“時間”有關。遭證券交易所調查時，獨董們均在任，獨董因為主動揭發違法行為、積極配合交易所調查而最終被免于處罰。而遭證券監管部門調查時，獨董們已卸任數年，收到證券監管部門的《行政處罰事先告知書》（申辯時限三個工作日），由于時間較短、理解的偏差，獨董對企業涉案相關違法行為監督的一些證據沒有及時傳遞到證券監管部門。行政處罰決定書中，證券監管部門認為，現有證據未顯示獨董對涉案事項予以關注，盡到了必要、適當的注意。

此外，該案從證券監管部門調查到最終處罰花了數年，其中經歷了證券監管部門的負責人——對應的是監管理念的更替：證券交易所調查時，獨董們免責；證券監管部門開始調查后負責人更替，李獨董得到的非正式信息、自己的信念是獨董們應該不會受到處罰；2016年又一新負責人上任，監管理念包括依法監管、從嚴監管。獨董們被處罰，可能與從嚴監管有關。

不了了之？

被證券監管部門處罰即使只是警告，對獨董以及相關的上市公司來說往往影響很大。

《上市公司證券發行管理辦法》規定，上市公司存在下列情形之一的，不得非公開發行股票。其中第四款指出，現任董事、高級管理人員最近三十六個月內受到過證券監管部門的行政處罰，或者最近十二個月內受到過證券交易所公開譴責。由于會妨礙上市公司的股票發行等，李獨董辭去了一些上市公司獨董。此外，面對港交所上市公司的獨董邀請，他婉拒了。李獨董感慨，被監管處罰后的三年，自己可能就不做獨董了。

作為完善上市公司治理的重要安排、被給予厚望，2001年起中國上市公司推行獨董制度，至今已16年。近年來，獨董被監管處罰的案例越來越多，一些獨董認為處罰過重、不合理；不少獨董認為獨董履職風險大，從嚴監管的背景下更是如此。“不想惹事”的李獨董對《董事會》表示，希望自己的遭遇對其他獨董們有警示意義。原本，有獨董想起訴，后來作罷。時至2017年3月，“收到本處罰決定書之日起6個月內直接向有管轄權的人民法院提起行政訴訟”的期限已過。獨董是否確實屬無辜的“連坐”還是處罰得當，不了了之？