“花錢買刑”的法律經濟學分析

徐小康　沈寅飛

無論是“花錢就能減刑”還是將刑事和解、被害人諒解等同于花錢買刑，都是當事人或旁觀者對法律制度的一種誤讀

“重大刑事案件往往很難達成諒解，因為大部分案件都是因為長期的鄰里糾紛、情感糾紛等累積矛盾的最終爆發。”江蘇省淮安市檢察院公訴處處長劉曉南說，在他承辦的韓正根故意殺人案中，韓正根的二嫂被砍成重傷后死亡，侄兒、侄媳、侄孫女也受輕傷到重傷不等。雖然韓正根一家屢屢提出賠償等希望取得二嫂一家的諒解，但直至法院判決韓正根死刑立即執行，二嫂家屬也未出具刑事諒解書。

“韓正根必須判死刑，而如果能夠賠償40萬元，把韓艮礦判死緩我們也能接受。”案件發生后，被害人韓正民一家如此表示。其實，在檢察機關認定的犯罪事實中，韓正根的兒子韓艮礦只是將堂兄弟韓金山打成了輕傷，僅涉嫌故意傷害罪。

“大部分刑事案件的被告人、被害人及其家屬文化水平并不高，這和地區的經濟水平、教育水平有關。當事人個人的主觀理解和法律的規定、證據所證明的法律事實常常有較大的出入，所以才會產生很多誤解。”劉曉南告訴《方圓》記者，無論是“花錢就能減刑”還是將刑事和解、被害人諒解等同于花錢買刑，都是當事人或旁觀者對法律制度的一種誤讀。

一直以來，花錢買刑都是司法裁判中的熱點，在剛剛過去的全國兩會上，全國人大法工委刑法室主任王愛立就防止認罪認罰從寬制度試點中出現權錢交易、花錢買刑等問題做了專門解答。他表示最高檢、最高法在試點辦法中進一步對防止出現司法不公、權錢交易的司法腐敗問題，在證據的證明標準、規范訴訟程序、加強監督制約以及加大對濫用職權、徇私枉法行為的懲處等都做了具體的規定，以確保司法公正。

輿論的“花錢買刑”與法律的刑事和解

在實踐中，花錢買刑通常被理解為通過金錢賠償刑事案件被害人從而減輕刑罰的行為。

劉曉南表示，刑事訴訟法修正案通過后，通過積極賠償減輕刑罰可以分為兩種。一種是刑事訴訟法所規定的刑事和解，針對的是刑法分則第四章、第五章規定的侵犯財產權、人身權、民主權利以及部分過失犯罪。還有一種是嚴重刑事案件中，被害人一方對加害人出具刑事諒解書，作為量刑情節供法院參考。

在最高人民法院下發的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》《人民法院量刑指導意見（試行）》中，被害人諒解屬于酌定量刑情節。而無論是刑事和解還是嚴重刑事案件中的被害人諒解，兩者都需被害人一方出具刑事諒解書，本質上都是加害人與被害人之間的和解。

西南財經大學副教授蘭榮杰告訴《方圓》記者，從胡斌“70碼”案、孫偉銘案到藥家鑫案等，每當金錢與自由乃至生命直接掛鉤，總會引起熱烈討論。學界所用的“刑事和解”概念太文縐縐，所以才會出現坊間以“花錢買刑”取而代之。

“在2012年刑事訴訟法修訂之前，各省都有刑事和解的一些做法。但是一般都是雙方當事人私下和解。”山東智祥律師事務所律師孫春來說，2012年，刑事訴訟法修正案通過，刑事和解正式成為法律制度。根據新的法律，獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。從案件類型上看，包括因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。大大拓展了刑事和解的案件范圍。

除了案件范圍，刑事和解的法律后果也有了相應的制度保障。刑訴法新司法解釋規定，對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。

“法律明確規定刑事和解減輕處罰之后，對律師而言，說服當事人積極賠償以取得諒解就簡單了很多。”孫春來說。

故意傷害和交通肇事易和解

隨著修改后刑事訴訟法的頒布，刑事和解在刑事案件中的適用也迅速鋪開。

北京市西城區檢察院公訴一處副處長張文秀曾在接受媒體采訪時透露，該院2012年12月26日至2013年8月16日，當事人和解程序案件占符合和解程序公訴案件的3成左右，其中作出相對不起訴決定的約占達成和解案件總數的35%，其他達成當事人和解的案件，均提起公訴后建議法院從輕處罰。

“2013年的確是刑事和解適用的一個節點，修改后刑訴法頒布實施后，刑事和解的案件數量上升明顯。”孫春來說。

故意傷害罪中的輕傷害案件和交通肇事類案件占據了刑事和解的多數。比如據貴州省檢察機關統計，2012年至2013年6月，全省檢察機關公訴部門共適用刑事和解辦理案件939件1124人，適用刑事和解辦理案件的共涉及33個罪名，其中涉及故意傷害罪和交通肇事罪的人數超過了7成。

“從案件來源看，故意傷害類案件和交通肇事類案件本身是刑事案件中的大頭。因為法律規定，刑事和解適用于因民間糾紛引起的犯罪案件和部分過失犯罪。”孫春來介紹，刑事和解可以在案件發生后的各個階段進行。比如在偵查階段，雙方當事人和解對于取保候審有重要影響，加害人就有動力提前和解以變更強制措施。而法院審判階段是達成和解的最后機會，雙方當事人的“討價還價”也不得不在這個階段結束。從他代理的案件來講，“偵查階斷和解數量第一、法院次之、審查起訴階段最少”。

對于公眾爭議最多的花錢買刑問題，孫春來表示，據他觀察，在刑事拘留之前，的確有部分文化素養不高、經濟能力較強的“土豪”揚言有錢能擺平一切，認為只要肯花錢就能免刑。但是被刑事拘留后，經過看守所環境的教育，認識到刑罰的嚴重性以后，會改變態度，認真同被害人和解以取得對方的諒解。文化素質較高、有固定工作的人群一般都會在一開始就積極認罪、悔罪。積極賠償也是認罪、悔罪的表現，符合法律規定的從輕情節。

在孫春來經手的案件中，大部分案件的和解金額在法定賠償金額的兩倍左右，少部分在五倍到十倍之間，只有極少的案件會在十倍以上。“比如一個億萬富翁，為了一個輕傷案件支付千萬賠償，這也不太可能。”

實際上，從和解的絕對金額上講，富人比窮人付出的代價要高。“比如我經辦的張會明故意傷害案，按法定賠償，金額在5萬元到6萬元之間，最后和解的金額是26萬元。對當事人張會明而言，刑事處罰導致的成本更高，因為其一年的收入可能就有30萬元。”孫春來說，相反地，有的犯罪嫌疑人本身沒有固定收入，可能被害人就得不到應有的賠償。

同法定的刑事和解相比，嚴重刑事案件中的被害人諒解由于沒有特定分類缺乏具體的統計。“就淮安市檢察院經辦的二審重大刑事案件中，被害人或其家屬和加害人達成諒解的很少。而刑事訴訟法所規定的刑事和解主要針對輕微刑事案件，這一類案件的當事人間和解相對較多。”劉曉南告訴《方圓》記者：“嚴重刑事案件中，雙方矛盾都是長期累積而成，犯罪的后果嚴重，可謂是‘新仇舊恨，雙方當事人往往不愿意和解。”

“花錢買刑”是否公平

不過，在公眾關于“花錢買刑”的討論中，引發爭議最大的不是刑事和解中占多數的輕型犯罪刑事案件，而是帶來嚴重后果的案件。如2016年被告人被判處死緩的北京女博士殺人分尸案，2011年交通肇事造成一死一傷的錢晶晶案。

在女博士殺人分尸案中，犯罪嫌疑人程某與追求者張某某發生口角，將其殺死后，與自己母親一起將尸體切割拋棄。案件被破獲后，程某一次性賠償對方家屬350萬元，獲得了被害人家屬的諒解。

全國政協委員劉白駒對這類現象曾表示，一些案件，甚至是嚴重刑事案件，因被告人賠償了被害人或其家屬，最后就從輕處罰甚至免于死刑，會讓人們以為被告人賠償就可以免于死刑或從輕處罰，是花錢買命、花錢買刑。

對此，西南政法大學刑法學副教授張武舉也認為，被害人獲賠諒解的制度存在與刑法面前人人平等原則相沖突之嫌。對于犯同等或者近似罪行的行為人來說，得到被害方諒解的行為人與沒有得到被害方諒解的行為人所受的法律制裁存在較明顯差異。因受到被害方諒解的具體原因往往是行為人對被害方進行了物質（主要是金錢）賠償，從形式上近乎花錢買刑。在一定意義上來說，該制度為富人“花錢買刑”提供了平臺。因為行為人經濟能力強弱有別，不是所有的加害人都可以承擔起達到被害方諒解的物質負擔。

但也有學者并不認同花錢買刑說。“賠償、被害人諒解和最終的判決結果沒有必然的邏輯關系，不能說花錢就能買到減輕處罰。法院裁判主要考慮案件的嚴重程度、犯罪嫌疑人的社會危害性。犯罪嫌疑人認罪、積極賠償本身是社會危害性小的體現，符合我國寬嚴相濟的刑事政策。”中國政法大學法學副教授吳丹紅認為，被害人諒解僅僅是判決中綜合考慮的一部分。除此之外，要把法律本身的問題和實際執行中的問題區別開來。任何法律在執行過程中，都會存在走樣的問題，例如干預司法或者違法裁判。但從法律上講，目前的規定是相對清楚的，并沒有那么多所謂暗箱操作的空間。

作為主要經辦嚴重刑事案件的檢察官，劉曉南告訴《方圓》記者：“被害人諒解并不是所有嚴重刑事案件判決的決定性因素。比如韓正根故意殺人案中，其手段惡劣，不僅導致與其有矛盾的二嫂死亡，而且與事件無關的侄兒一家也被砍至重傷。從量刑情節上，很難說被害人諒解一定能夠讓其免于死刑。只有在案件情節較輕的案件中，根據少殺慎殺的刑事司法政策，被害人諒解才會成為司法機關考慮的酌定情節。”

對于以上爭議，蘭榮杰則認為應當從被告人、被害人、公共利益三者的角度綜合考慮。制度設計本身即是一個利益權衡過程，是在正向與負向、近期與遠期的多種利益之間作復雜的數學運算。一個合理的制度，并非意味著沒有任何缺陷，而只是代表總體收益高于成本而已。刑事和解的一個基礎支點，在于經濟賠償既是被害人所需，又能導致被告人的“痛感”，并使社會公眾感受到這種“痛感”的震懾作用。然而可能有朝一日，社會保障制度極度發達，被害人完全無須從被告人處獲得經濟賠償，被告人的經濟損失也不至于“傷筋動骨”，也即金錢賠償的邊際效益和邊際成本都趨近為零，那么刑事和解的制度基礎就開始銷蝕乃至坍塌。到那個時候，也許每個犯罪人，不管是窮人還是富人都只能接受整齊劃一的刑事處罰。

“從經濟能力上講，富人的確可以通過積極賠償為自己爭取較輕的刑罰待遇。但是，如果窮人能夠在法庭上表明自己積極賠償的態度和將來的賠償計劃，法官也可以根據自由裁量權予以從輕處罰。”孫春來告訴《方圓》記者。

北京市檢察院第一分院檢察官趙鵬表示，經濟賠償從客觀的效果上看是對犯罪后果的挽救和彌補，對其從輕處罰于法于理都無可厚非。當然，司法機關作為刑事和解、調解的主體，應當發揮正確的價值導向。在主持和解時不能一味地滿足被害人肆意的和解要求，在和解金額的確定上，要把握在法律規定賠償金額之上的一定范圍內，避免讓刑事和解成為以法律為名的“合法敲詐”，引發不良的社會風氣。另一方面，成年加害人本應當對自己的行為負責，由于經濟條件限制導致無法獲得諒解也是其責任的一部分。

對于司法實踐中，因為加害人生活貧困無法賠償或者被害人家庭情況困難的問題，張武舉和劉曉南都認為應當完善國家救助制度。針對加害人行為致使被害人本人及其親屬生活困難，而加害人又無力賠付的情形，國家應當對被害人給予救助。救助標準應當根據我國國情及地區經濟發展水平確定，救助資金的來源可包括司法部門編列的預算、罰沒款項、社會捐助等。

“比如韓正根案件中，我們就為被害人申請了司法救助，同時當地政府出于人道主義原因也發放了撫慰金，希望能幫助被害人家庭渡過難關。”劉曉南說。

恢復性司法不僅僅是錢的問題

吳丹紅告訴《方圓》記者，被害人與加害人和解制度在國外屬于恢復性司法理念的一部分，也是刑事司法的一種趨勢。在傳統的刑事司法中，國家懲罰就是實現正義的唯一選擇，“被害人-加害者”的個人關系被擱置一旁，被害人在訴訟中的作用被弱化，雙方謀求和平解決糾紛的企圖被對抗性司法所取代。這樣做的后果往往使被害人和加害者的關系進一步惡化，被害人不但沒有受到應有的撫慰甚至再次受害。如今的恢復性司法恰恰相反，強調治療因犯罪行為引起的被害人、被告人和社區創傷。

恢復性司法作為一項刑事司法革新運動，發端于20世紀六七十年代的北美，最早的努力可以溯源至六十年代少年司法系統內被害人和加害者調解程序。1974年，在加拿大安大略省的基切納市建立了第一個被害人與加害者和解計劃；1978年，在美國印第安納州的厄克哈特也建立了加害者和解計劃，現在，美國已有數百個被害人與加害者和解計劃。

在美國，和解計劃模式分四種模式：一是與教會相關的調解組織，如美國第一個被害人與加害者和解計劃就是由“門諾派教徒中心委員會”和“囚犯與社區聯合會”共同組建的，現在一些被害人與加害人調解計劃還是由各種教會贊助。二是以社區共同體為核心的私人非營利機構，“囚犯與社區聯合會”就是一個這樣的機構。在最初的時候，“囚犯與社區聯合會”只為犯罪人服務，后來擴展到為被害人服務。三是一些以執行緩刑為主的機構，這些機構通常在執行緩刑工作的基礎上聘請工作人員專司調解。四是糾紛和解中心，它是在原來的社區糾紛和解中心（主要處理鄰里糾紛）的基礎上發展起來的。吳丹紅介紹道。

“國外的被害人與加害人和解也屬于司法量刑過程的一部分，主要針對的也是輕微刑事案件，尤其是少年犯。”吳丹紅說，恢復性司法強調修復因為犯罪行為受損的社會關系，強調社區矯正等非監禁刑對監禁刑的補充。實際上，刑罰制度由肉刑到監禁刑、再到非監禁刑的發展，本來就是一個逐漸人性化的過程。

恢復性司法還能降低司法成本以及犯罪的復犯率。比如最早在刑事司法中實施恢復性司法的是英格蘭和威爾士的牛津郡警察局。警察在發現犯罪人實施犯罪后，首先要進行面談，面談后不是直接送交法庭，而是帶他們去作案的現場，如果是盜竊商店，就去商店與商店的老板面談，使他們意識到自己行為的危害性，促使他們反省，同時也容易取得被害人的諒解。如果所涉的犯罪需要進一步協商補償方案，警方可以召集一個“恢復性會議”，邀請犯罪者、被害人以及他們各自的支持者參加。這樣做的最明顯的效果是減少了犯罪率。牛津郡采取恢復性司法的政策后，零售商店的被盜率是4%，而別的地區的零售商店被盜率一般高達35%。

恢復性司法不主張監獄行刑，不僅能夠降低發案率，其經濟成本也較為低廉。例如，前面提到的牛津郡警察局自1993年引進恢復性司法后，1994年就收到明顯成效，其中之一便是當年1600萬英鎊的警察局費用，真正花在犯罪人身上的不到1%，花在被害人身上的也不到1%。

這一點也能引發檢察官劉曉南的共鳴。“目前，案多人少仍然是司法機關面臨的一個現實問題。”劉曉南表示，當事人認罪并積極賠償可以節約有限的司法資源，把省下來的人力物力投入到復雜疑難案件中。比如對當事人不認罪的案件加大投入，實現案件的精細化辦理，確保有罪者得到應有的刑事處罰，還無罪者清白。