著名商標制度改革之路基于馳名商標制度的理論與實踐

(大連理工大學知識產權學院 遼寧 盤錦 116024)

著名商標制度改革之路基于馳名商標制度的理論與實踐

蔡啟哲王珊珊

(大連理工大學知識產權學院遼寧盤錦116024)

隨著世界經濟全球化的發展，我國《商標法》也在向世界各發達國家接軌，在移植國際知識產權中《保護工業產權巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協議》等商標立法過程中，也在結合我國當下國情不斷進行創新。基于此，著名商標、知名商標等新興商標類型不斷闖入我們的生活。但我國《商標法》中并未對著名商標作具體定義，大部分都是各省人大制定的地方新法規，甚至還有某些省政府制定的省政府規章，這樣參差不齊的立法難免會產生一系列問題。

著名商標；馳名商標；被動認定；下位概念

一、著名商標與馳名商標之關系

馳名商標最早出現在1883年簽訂的《保護工業產權巴黎公約》(以下簡稱《巴黎公約》)，1925年《巴黎公約》第一次提出馳名商標的保護問題，但海牙文本將馳名商標的保護僅限于相同或類似的商品或服務上，直至1994年簽訂的《TRIPs協議》才對馳名商標給予特殊保護，擴大到不相類似的商品或服務上。[1]我國于1984年加入《巴黎公約》成為第95個會員國，2001年第九屆全國人民代表大會常務委員會第24次會議通過《商標法》第二次修正，馳名商標正式進入我國法律。因我國對國際民商事立法中知識產權領域立法需要轉化適用，所以馳名商標的保護一直是國內商標立法的重要議題。

我國《商標法》對馳名商標的定義、認定方式及保護有明確的規定，從相關法律及司法解釋可知：馳名商標是指商標影響力及于全國，在中國國內為公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標；認定方式為個案認定、被動保護；認定機關為工商行政管理部門、商標局、商標評審委員會及人民法院；保護方式為跨類保護、反淡化保護[2]。但著名商標是近些年來市場經濟的產物，我國《商標法》中并沒有對著名商標做具體規定，甚至都沒有相關概念，大部分著名商標相關規定都來源于省人大常委會制定的地方性法規及省政府制定的政府規章，甚至還有各省部門制定的部門規章。據筆者統計：在我國內地32個省級行政區范圍內，有19個行政區制定地方政府規章、7個行政區制定地方人大法規、6個行政區制定地方部門文件來規定著名商標認定、管理及保護，雖然對其規定的主體不相同，但筆者通過研讀各行政區制定的條例、規定及管理辦法，匯總出各省對著名商標的一般規定：著名商標一般指在省行政區域內的市場上享有較高聲譽、為相關公眾熟知，并經工商行政管理局依照本辦法認定的注冊商標，由省級工商管理部門進行認定、管理及保護工作，保護方式為同類保護。

相比于馳名商標而言，著名商標就像一個下位概念，正如地方性法規為法律的下位概念一樣，二者有很多相似之處，比如二者均要求在一定范圍內具有較高聲譽；二者的認定方式都是依申請的被動認定；二者的認定機關均有工商行政管理部門等。但仔細分析有些方面對二者的規定也大相徑庭。首先在影響力區域范圍，馳名商標需要知名度及于全國，而著名商標知名度只在全省范圍內即可；其次在認定方式上，馳名商標的認定采取行政機關及司法機關雙軌制認定，具體認定主體為商標局、商標評審委員會、工商管理部門及人民法院。而著名商標的認定只能通過工商管理部門；在申請認定的條件方面，我國《商標法》規定，認定馳名商標應綜合考慮公眾對知曉程度、商標使用持續時間、地理范圍、受保護記錄等因素。[3]相比較而言，各行政區對著名商標的規定卻參差不齊，有的要求商標需在本省內知名并在省內注冊，有的要求商標持續使用時間超過三年，且無權屬爭議，有的甚至還對商標對應的產品品質作出要求等等；在商標保護方式上，我國規定對馳名商標實行跨類保護，而且可保護未注冊的馳名商標，比較而言，對著名商標的保護卻與普通商標無異，只針對同類商品且必須是已注冊商標，區別只在于商標侵權時賠償的數額而已，這意味著當商標侵權時，如果之前沒有向工商行政管理部門申請認定為著名商標，即使其知名度及于全省，也只能按照普通商標侵權來保護；最后也是最顯著的差異，我國《商標法》第14條第5款明確規定：“生產、經營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”[4]而大部分條例、辦法及規定沒有對“著名商標”字樣用于廣告宣傳明令禁止，甚至還有一些在其規定中支持，這是違反上位法的，違反我國市場經濟的宗旨，也會帶來一些嚴重的社會問題，下文將著重介紹。

著名商標作為新時代的產物，制度規定不完善，實踐經驗相應短缺，但在這個飛騰發展的社會大背景下，借鑒其上位概念馳名商標之改革實踐經驗必然是其最佳選擇。

二、馳名商標制度之改革與實踐

馳名商標制度經過多年實踐，其法律概念、認定方式及保護規定也在第三次《商標法》修訂中有所改變，這些改變是市場經濟的產物，也是市場主體相互選擇的結果，這將為著名商標制度的未來之路提供導向作用。

首先體現在其法律概念上的變化，《商標法》{2001}之下，《馳名商標糾紛審理解釋》第一條規定：“馳名商標是指在中國境內為相關公眾廣為知曉的商標。”中國境內的地域限定并非中國特色，無論是《巴黎公約》第六條第2款還是《世界知識產權組織馳名商標保護聯合建議》都未要求成員國對其國外獲得的馳名商標予以保護。但是，《商標法》{2013}第十三條第1款將中國境內取消，而且，在反不正當競爭法的司法實踐中，最高院在“知名商品特有裝潢”的判例中也明確不排除適當考慮國外已知名的因素。[5]這似乎表明，國際知名度未來可能作為馳名商標的考慮因素之一。

其次體現在馳名商標的認定方式上，我國馳名商標一度是行政機關主導的評選活動，地方政府競相評選馳名商標，以至于使生產商將“馳名商標”標簽看作一種榮譽，競選成為一種潮流，這帶來了很多社會問題。從商標的權利屬性上看，商標權是私權，將商標權賦予商標權人，由其承受使用商標的全部后果，只要不損害他人利益，商標權人可以自由地使用自己的商標。[6]這種私權屬性決定了商標注冊機關工作的基本職責是審理和確定商標注冊，處理好未注冊與注冊商標的關系，要求商標注冊制度必須樹立明確的原則，切實保護那些真正追求商業上使用標記的行為，限制和杜絕那些專為保留相關標記純粹在法律上的壟斷權力，節制馳名商標、著名商標、中國品牌、世界品牌等增加企業和地方政府負擔的五花八門的認定活動，還馳名商標之本來面目；其次，“馳名商標”作為一種政府賦予的權利，很容易誘發生產商把大部分的資本投入到獲取這種權利而非產品質量上，這樣既不能保證產品的質量，也會為權錢交易提供舒適的溫床，易為政治權力尋租大開方便之門。所以，現行《商標法》撥亂反正，將馳名商標的認定遵循個案認定、被動保護的原則。

《商標法》第三次修改最大的創舉莫過于禁止了“馳名商標”字樣用于廣告宣傳，筆者認為這次修改是符合《商標法》立法目的的，也符合商標本身的屬性，更符合當下中國國情。

保護商標權人的商標權是商標立法的重要而直接的核心目標；促進自由競爭和經濟發展是商標立法的重要的終極目標；保護消費者利益既是商標保護的附帶結果，也是商標立法的重要價值目標。所以，一切有損于商標權人的權益，消費者的利益以及自由競爭的市場經濟秩序都是與《商標法》相違背的，是需要被法律所禁止的。將“馳名商標”字樣用于商品宣傳實質就是用國家的權利機關來為知名度比較高的商標提供產品價值及品質的保證人，首先這一定程度上違背了我國當下市場經濟的自由競爭，在國家公權力的籠罩下，消費者基于對國家公權力的信任而購買帶上國家權力光環的“馳名商標”標注產品，做出非理性的選擇，實際上損害消費者的利益；[7]其次，也會造成一定程度上限制市場自由競爭，強化知名商品的市場支配地位，使消費者形成品牌依賴，為同類產品進入市場設置阻礙；最后，如果消費者基于“馳名商標”下的商品品質及價值不合格，也會對商標的保證人，即國家公權力提出質疑，降低政府公信力。另一方面，從商標本身的性質上看，商標是動態的，商業標識的形成過程和使用過程是統一的，其形成過程就是使用過程，沒有使用就沒有商業標識，商業標識也需要持續不斷的投入，只有不斷地通過廣告宣傳，市場營銷等手段不斷地投入，努力確保產品質量，維護商業標識信譽，商業標識才能存在。所以說，商標是動態的，時時刻刻處于發展變化之中，商標的馳名只是一種狀態，馳名商標也不是一種先定的身份，必須根據特定的時空來進行判定，隨時可能在馳名與不馳名中間相互轉化。所以，在商標被認定為是“馳名商標”和這個馳名商標下的商品投入市場時因有一定的時滯效應，很可能出現商標馳名與不馳名的非一致性，如果將“馳名商標”字樣用于商品宣傳，就會誤導消費者。

綜上，馳名商標制度的改革即是全球化背景下的市場經濟相互作用的結果，又是眾望所歸，不負眾望的，它對將來著名商標制度的政策引導起到彪炳的作用。

三、著名商標制度改革之法制保障及政策引導

筆者一直贊同著名商標是馳名商標之下位概念，因為如果把世界看成一個國家，馳名商標在各國國內具有較高知名度，這其實與著名商標在各省省內具有較高知名度一般無二，只不過是地域范圍有差異而已。所以對著名商標的改革要遵循馳名商標的改革方向，在馳名商標規定的范圍內做具體規定，不能超越更不能違背。

首先，在著名商標的立法主體上應做到統一，而我國著名商標立法主體現狀卻是五花八門，有地方法規立法，有地方政府規章立法，甚至還有地方部門規章立法，先不說立法內容參差不齊，其立法主體也是違反我國《行政許可法》的。著名商標的認定機構是省級工商行政管理部門，其認定過程屬于行政許可中的認可，因此在立法時還要遵守《行政許可法》的相關規定。我國《行政許可法》中規定，可以制定行政許可的法律文書為法律、行政法規、地方性法規、國務院文件及省級政府規章設定的一年臨時性許可，如果省級政府規章制定的臨時性許可滿一年還需要繼續實施，應報請同級人大及常委會制定地方性法規。[7]所以，我國省政府規章及省部門規章對著名商標的規定辦法都是違反《行政許可法》的，應當立即報請本級人大及其常委會制定地方性法規，這樣既可以保證著名商標立法主體的合法性，又能夠保證著名商標在立法質量上趨于一致性。

其次，在著名商標的認定主體上，著名商標采取單一的工商行政管理部門進行認定，而馳名商標采取行政認定與司法認定雙軌制的認定方式，著名商標的認定是否要采取司法認定，筆者持否定意見，亦或是觀望態度。2002年最高人民法院發布《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確認了人民法院認定馳名商標的權力，但卻沒有具體規則，在幾年后的實踐中出現諸多問題，日益增多的過寬的認定甚至虛假的認定嚴重影響了馳名商標司法認定的權威性，雖然2009年最高院發布《最高人民法院關于涉及馳名商標認定的民事糾紛案件管轄問題的通知》和《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》，明確了馳名商標認定案件的管轄權及司法認定的具體規則，[8]但筆者認為雖然對馳名商標認定的管轄權由省政府所在地的中院及最高院指定的中院行使，但由于地區發展不均衡及各法院的業務能力不平衡，對馳名商標的認定難免會有偏差；另一方面，即使法院于行政機關是相互獨立的，也不能排除法院對馳名商標認定的地方保護主義，滋生出一定的不公平。所以，在馳名商標司法認定繼續改革之前，對著名商標的認定最好持觀望態度，繼續實行行政機關單軌制認定。

再次，對于“著名商標”字樣進行廣告宣傳，筆者認為應立即禁止。本文第二部分著重分析“馳名商標”字樣禁止的法律正當性及必要性，著名商標用于廣告宣傳也會產生與馳名商標相同的諸多社會問題，例如限制競爭、誤導消費者、降低政府公信力、滋生腐敗等等。這些是由商標的本質屬性決定的，而非商標的影響力及于范圍決定的，即該商標是馳名商標或著名商標決定的，鑒于上文已著重分析，在此便不再贅述。

最后，我國《商標法》應對著名商標的概念及認定標準作出規定，這樣下位法即地方性法規才能基于上位法做出具體規定，否則即使制定主體都是省級人大及其常委會，因地區的不同，認定的標準也會有所差異。例如，如果一個商標在兩省交界的幾個市有一定影響力，也滿足一定的區域范圍，但商標還不能為全省廣為人知，這樣的商標就可能因法官的主觀標準而被認定為不同的結果。所以，筆者建議全國人大法律委員會應盡快成立著名商標專案調查組，到各行政區進行實地調研，搜集各省、自治區、直轄市著名商標的認定、管理及保護規定及實踐情況，經過立項、起草、審查審議等立法程序，形成相應的法律草案，經全國人大及其常委會批準后將著名商標的相應立法加入到我國《商標法》中，這樣就能對著名商標的認定及保護進行統一的標準化管理，大幅減少地方保護主義等不均等待遇，也是我國《商標法》改革的一大創舉。

[1]王太平.商標法：原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2015.424-440.

[2][美]蘇珊·瑟拉得：美國聯邦商標反淡化法的立法與實踐，張今譯，張保國校.外國法譯評，1998.4.

[3]中華人民共和國商標法.第十四條第1款.

[4]中華人民共和國商標法.第十四條第5款.

[5]蒙特莎公司與費列羅公司、天津正元公司不正當競爭糾紛再審案，最高人民法院民事判決書[2006]民三提字第3號.

[6][日]阿部照哉.《憲法》，周宗憲譯，北京：中國政法大學出版社，2006.200-207.

[7]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th Edition),Thomson/West,2006,3-10.

[8]中華人民共和國行政許可法.第15條第一款.

[9]何懷文.商標法：原理規則與案例討論[M].杭州：浙江大學出版社，2015.405-412.

蔡啟哲(1993-)，男，漢族，遼寧本溪人，大連理工大學知識產權學院，碩士，主要致力于專利法、商標法相關研究；王珊珊(1982-)女，漢族，遼寧大連人，大連理工大學知識產權學院，講師，主要致力于法學理論、專利法相關研究。