關于夫妻離婚期間子女撫養權初探

(中國政法大學 北京 100088)

關于夫妻離婚期間子女撫養權初探

陳敏

(中國政法大學北京100088)

一、問題現狀

在中國法院審判期間，夫妻之間的關系便已經惡化，雙方如仇人對峙，這時孩子便成為了夾在他們中間報復對方的籌碼，將孩子藏起來不讓對方見到，造成對夫妻一方永久的情感傷害，在特殊情況下，有的甚至是三四年的訴訟期間內，唯一的孩子，被夫妻一方藏起，而另一方見不到，孩子母親，因思念孩子出現精神問題。法官在面對離婚期間夫妻這些矛盾的關系問題中，基本上所有的法官都會在這個期間勸說當事人用“忍一忍”的辦法對待夫妻在此期間的行為。

但是，這樣法律的放縱導致的后果就是，在離婚期間，夫妻雙方為了爭孩子，采取叢林法則，誰強誰就贏，如果一方有錢有勢有手段，則會在占據優勢一方，達到控制孩子的目的。所以，在夫妻離婚期間如果能夠有相關的法律規范夫妻雙方的行為，約束雙方在此期間的侵害對方的撫養關系或者贍養關系的行為，而不是采取放之任之的態度，將對夫妻間的侵害降到最低，保護家庭成員之間的身心健康。

二、別居制度

關于制度建議，可以借鑒外國的別居制度。所謂別居，又叫不完全離婚，也稱桌床離異，謂依判決或合意免除夫妻同居義務制度，是外國親屬法或婚姻家庭立法中的一項重要制度，即依法解除夫妻同居義務，但仍保持其婚姻關系的法律制度，是國家用以調整夫妻關系而規定的一項特別的制度。別居制度是基督教“禁止離婚主義”的產物，基督教禁止離婚，婚姻對于他們來說是一件神圣的事情。

隨著時間的推移，無論大陸法系還是英美法系，都將夫妻別居一定時間段，作為夫妻感情關系破裂的一個法律事實依據，例如：《德國民法典》規定證明“婚姻破裂”的事實是：雙方同意離婚的，“夫妻別居已1年”。《瑞典民法》規定的分居時間為2年，《法國民法典》規定的分居期限是10年。英國的《離婚改革法》規定：“夫妻分居至少已經連續2年并且被告也同意離婚”，或者“雙方分居至少連續5年”。可見，別居行為的背后的原因，即感情破裂，被法律規定所事實化。別居行為慢慢發展為一種制度，形成體系化。現在結婚又離婚、閃婚等現象層出不窮，別居制度的出現，能夠給感情發生破裂的夫妻情感緩沖空間，冷靜思考雙方關系，實在無法挽回，才會終結婚姻關系，在此期間能夠保護合法有效的婚姻關系，保護子女合法權益，維持家庭成員間正常的生活，從而維護社會的穩定。

三、別居制度與離婚制度

別居制度與離婚制度的區別：第一，別居制度中，夫妻雙方只是解除同居義務，但雙方都不可以再婚。而離婚制度中，夫妻雙方離婚后，都可以再婚。第二，別居期間，夫妻雙方的權利義務不完全消滅，同居義務消滅，其他義務比如說撫養義務、贍養義務均不消滅。而離婚后，夫妻雙方權利義務都消滅。

別居制度的構成要件：主體要件，即必須具有有效婚姻的當事人，對于我國1994年以前存在的事實婚姻，也應該包含在其中。主觀方面，要以接觸夫妻間的同居義務為前提，如果是因為客觀原因不能共同居住，則不可認定是別居，比如出差、參軍、留學等。客觀要件，體現在夫妻雙方的確分開居住、各自進行獨立的社交活動。時間要件，必須有一定的時間限制，一年、兩年乃至五年均可，如果長時間別居，就類似于離婚的事實了。

我國在事實上具有別居制度，我國婚姻法第三十二條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的；(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；(四)因感情不和分居滿二年的；(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”“因感情不和分居滿二年的”，作為離婚的法律認定事實。實際上采用的是別居和離婚并存措施，但是由于我國的別居制度仍然沒有形成一系列制度，在子女撫養關系的保護上，沒有完善的體制，法律也沒有細化到這方面的規定。

四、夫妻離婚期間的探望權

探望權，是指父母離婚后，直接撫養子女的父或母享有的與未成年子女的聯系、見面、交流等權利。我國婚姻法第三十八條規定了離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。探望權的規定都是在離婚后，探望權對離婚父母一方能夠保障其撫養權，得到與孩子面對面的溝通和交流。其次，對子女的健康成長也起到幫助作用。所以，可以將探望權的規定時間提前到夫妻離婚訴訟期間，借以規范夫妻之間的訴訟行為，同時也為孩子成長成立一個良好的外部環境。

司法實踐中出現許多問題。第一，探視權主動實現難。婚姻法僅籠統規定離婚后不直接撫養子女的父母一方有探望子女的權利，但對行使探視權的方式和時間未加以明確規定，而是由當事人協議，協議不成的，由法院判決。實踐中，常常出現監護一方堅持不讓對方探視，或雙方對探視的方式、時間、地點和頻率等無法達成一致，探視權往往難以主動實現的情況。

第二，探視權糾紛審理難。實踐中，探視權糾紛案件的被告通常不積極到法院應訴，四處躲避甚至遠走他鄉，拒不簽收相關法律文件，從而造成法官無從得知子女現實的生活、學習等隋況，難以確定最有利于子女健康成長的科學合理的探視方式，從而增加了處理此類糾紛的難度。第三，探視權糾紛執行難。探視權糾紛案件的執行內容是探視權及其行使方式，因執行標的具有抽象性，往往難以確定，探視權糾紛案件當事人的子女并非案件的執行對象或執行標的，因此不能對子女本身采取查封、凍結、扣押或代為履行等民訴法中規定的強制措施。