淺析夫妻忠誠協議“經濟性約定”的法律效力

(中央民族大學 北京 100081)

淺析夫妻忠誠協議“經濟性約定”的法律效力

孫宇翔

(中央民族大學北京100081)

自從2002年上海市閔行區法院認定夫妻忠誠協議合法有效以來，整個婚姻法學界圍繞夫妻忠誠協議“經濟性約定”效力問題爭議了十幾年，在案情相同的情況下由于缺乏相應法律規定也會導致相異之判決結果。因此針對夫妻忠誠協議“經濟性約定”的法律效力認定在實踐領域就顯得尤為重要。

筆者想通過兩個相似案情相異判決的案例作為思考切入，在分析現階段學界兩大觀點——“有效論”、“無效論”的基礎上提出一些個人意見。

忠誠協議；效力；有效論；無效論

一、經典案例切入

(一)正面案例。05年9月陸某與楊某登記結婚。結婚之后雙方共同購買了一套住房。到09年陸某在偶然下發現丈夫與第三者陳某關系甚為密切并抓住了其第三者的證據，楊某因此立下書面保證：“楊某應忠誠于陸某，如果再發生婚外情，婚后購買的房屋就歸陸某所有。”事情又過了兩年，楊某再次出軌。12年3月，妻子訴至法院并提交了丈夫聊天記錄的證據。請求法院判決二人離婚并要求楊某履行忠誠協議。蚌埠市蚌山區人民法院認為，由于該協議系雙方自愿簽屬，在不違反法律規定之前提下應當是合法有效的，法院予以支持。最終判決住房歸陸某所有。

(二)反面案例。張某與李某兩人結婚后在同年8月簽訂了一份忠誠協議，協議約定：“夫妻倆相互信任，如果張男不忠誠于李女，張某將賠償李某精神損失費人民幣100萬元”。2010年夏天，張某出軌并被李某發現，第二年10月，張某向開發區法院起訴離婚。李某同意離婚，但提出按忠誠協議賠償100萬元。開發區法院認為，在民事法律規范只能對夫妻之間共有財產約定而不能約定忠誠，該協議于法無據應認定無效。

上述第一個案件中法官以忠誠協議是在雙方意思表示真實的基礎上簽訂且不違背法律之禁止性規定為理由而支持了原告的訴訟請求，但是在第二個案例中法官就以夫妻忠誠協議不能采用約定的制度，以缺乏法律相關規定為理由而駁回了賠償金100萬的訴訟請求。試問在案情大致相同的情況下為什么會出現大相徑庭的判決結果呢？

二、有效論與無效論

(一)無效論之觀點。認定夫妻忠誠協議“經濟性約定”無效的學者提出了以下幾點理由：

第一，道德義務與法定義務應當區分開來，夫妻忠實義務是一項道德義務不能上升到法律的層次而對人性提出要求。法律有其自己的調整范圍，不應與道德混為一談。

第二，如果認定夫妻忠誠協議有效那么勢必會使法律陷入一種危險的境地，試問人身關系能否被約定呢？答案一定是否定的，這會開啟一個不當的先河，自此契約也能隨意限制人身自由，那么要憲法何在？這明顯違背了憲法所規定的人身自由。

第三，從法學理論的角度出來，忠誠協議的“經濟性約定”有違其法理學基礎理論。眾所周知凡因侵權行為導致他人現有財產減少或可得利益損失的，均應當返還原物，恢復原狀或者賠償損失。這是民事賠償責任重的損害填補規則，也就是說損失和補償應當是呈現一種對等的關系。但是忠誠協議中往往出現一種不平等的補償，當事人想要多少賠償就約定多少賠償的做法顯然有失妥當。

(二)有效論之觀點。認定夫妻忠誠協議“經濟性約定”有效的學者也提出了一些理由：

第一，我國婚姻法第四條規定了“夫妻應當相互忠實”的法律義務，法律乃是最低層次之道德，如果沒有相應規制，那么婚姻法第四條就成了一紙空談而已。因此只要婚姻當事人的協議不抵觸法律法規和公序良俗原則，其正當性就應當得到支持。

第二，從民法基本原則——意思自治的角度來說，法無禁止即自由。婚姻權作為我們基礎權利之一屬于自身可規制的范圍之內。夫妻忠誠協議是夫妻雙方為彼此感情忠貞而達成了一種契約，是對私權利的處理方式之一，應該得到法律的認可與保障。

三、夫妻忠誠協議有效之依據

(一)身份關系契約化泛濫之駁論。有學者擔心對婚姻身份協議予以肯定會異化以感情為基礎的婚姻家庭關系，導致婚姻身份關系的契約化泛濫。在我看來對于此類擔心，可以在司法審理過程中通過效力考量、舉證程序、證據規則等予以控制，以免對社會公共利益、他人利益造成損害，而無需以否定協議效力為必要。具體而言，考慮到該類契約較強的身份性質，法院對其效力的審查應區別于一般的市場交易主體之間訂立的合同，綜合考察以下方面：一是考量社會公共利益和公序良俗。對于危害家庭關系的契約，如剝奪對子女的撫養權、探望權協議，將夫妻共有財產約定全部歸無過錯方所有以致另一方無法維持基本生活水平的協議，以及有違性道德的契約如允許“包二奶”協議等，應認定無效；二是對夫妻個人的基本人權予以保護。雖然進入婚姻意味著對自己人身自由尤其是性自由的限制，但對于憲法所保障的基本人權如生存權、隱私權、婚姻自由權等應予以保護。一旦夫妻忠誠協議內容及其執行過程中涉及對這些權利的侵犯或限制，法院在效力認定中應予以控制，以引導婚姻關系在合法范圍內的良性發展；通過確立嚴格的審查標準，達到控制婚姻身份契約出現任意性、違法性的目的，從而防止婚姻身份關系的契約化泛濫。

(二)夫妻人身自由受限制之駁論。其實很多學者都存在一個疑問，就是忠誠協議是否真的存在侵犯人身自由之嫌呢？從協議本身來說我們將其劃分為兩個部分：第一部分是約定夫妻雙方應保持彼此的忠誠，不為婚外性行為；第二個約定是一旦違反前者，就要支付一定數額違約金——即“經濟性約定”。第一層約定是對夫妻忠實義務的強調，如果夫妻忠誠協議關于忠實義務的約定違反了憲法賦予公民的基本人權，那《婚姻法》第四條、一夫一妻婚姻制度豈不都是違憲的，顯然這種觀點是不成立的。其次，從協議約定的第二層內容看，支付違約金是一種財產性約定，是當事人試圖通過物質懲罰、加大對不忠行為的違約成本以形成威懾作用，對方可以不顧及違反約定要承擔這種成本，而行使自己的人身自由，因此違約金只是起到一定程度的心理約束作用，并非對其人身自由的限制。

(三)利于填補法律救濟之空缺。誠然如大多數學者所言，夫妻忠實義務并非法定義務，僅為法律的道德性提倡。《婚姻法》第四條規定了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”實乃倡導性規定而不具有可訴性。僅在一方違反忠實義務達到一定嚴重程度，法律才會干預。因此《婚姻法》第四十六條可以說是對該法第四條的呼應，表明法律對夫妻忠實義務這一私生活領域的干預界限。然而現實中，婚姻法第四十六條的運用可謂“不得人心”：賠償范圍僅限于“重婚”、“有配偶者與他人同居”等，對于實踐中更為普遍的一般婚外情行為無能為力；賠償標準極低，對于精神撫慰性質的賠償數額，法院持極為保守的態度，無法達到慰藉無過錯配偶一方的目的；無過錯方的舉證困難，為得到法院對自己離婚損害賠償請求權的支持，耗費大量時間、財力、精力，也不一定能達到維護自身權益的理想效果。正因為法律提供的救濟方式不“夠用”，婚姻當事人才本能地想到通過訂立忠誠協議的方式，以期維護婚姻的穩定和自己的合法權益。法律應該充分尊重當事人對自己私生活的自主決定權。

[1]趙蕾,錢小敏.夫妻“忠誠協議”,難倒最高法院[N].南方周末,2010-09-23(A05).

[2]孫書靈,高魁,潘龍峰.夫妻忠誠協議的效力[J].人民司法,2009,(22):76-79.

孫宇翔(1993.6-)，男，漢族，安徽宿州人，碩士，中央民族大學，研究方向：民商法。