論法定代表人的法律地位

蔡立東

(吉林大學 法學院，吉林長春 130012)

論法定代表人的法律地位

蔡立東

(吉林大學 法學院，吉林長春 130012)

法定代表人制度根植于利益一致性假設，緣起于對國有企業改革現實需要的回應。在《民法通則》的框架下，法定代表人的擔綱者壟斷了法人的意思決定與意思表達，形成了中國特色的“獨任代表制”，并由此導致了“僭主現象”頻發等弊端。《民法總則》立基于意思決定與意思表達分離的法人意思表示邏輯，以代理機制重新厘定了法人與法定代表人的關系，確立了法定代表人的特別代理人地位。法人可以通過章程或權力機關的決議等方式限制法定代表人的代表權，但法律須為善意相對人提供最強的信賴保護，法人只有舉證證明相對人就此種限制為惡意，才能對抗該相對人。

獨任代表制；特別代理；意思表達

從20世紀90年代中后期開始，也就是法定代表人制度產生十余年后，學界開始從不同角度對該制度進行檢討。形成的基本結論為：這一制度是對中國問題和域外經驗誤讀的產物，使法定代表人的擔綱者集法人的意思決定與意思表達于一身，權力過于集中，*參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2012年版，第305頁。導致了法人治理的諸多悖論。*有關論述，可參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期；蔡立東、孫發：《重估“代表說”》，載《法制與社會發展》2000年第6期。如今法定代表人制度依然是《民法總則》法人制度的當然組成部分，*全國人民代表大會法制工作委員會發布的《中華人民共和國民法總則(草案)》征求意見稿及各次審議稿和中國法學會提交的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》以及王利明教授、梁慧星教授、孫憲忠教授、楊立新教授分別主持起草的四個影響較大的“民法總則專家建議稿”均含有這一制度。但《民法總則》對《民法通則》的相關制度安排作出了大幅度的充實，重新詮釋這一“中國特色”的制度安排則恰逢其時，并可能直接助益于民事基本法的適用。本文立基于投資與收益一致、風險與控制對應的法人治理邏輯，遵循意思決定與意思表達相區分的法人治理機制，著眼于法定代表人制度實踐中問題的解決，提出以代理機制詮釋法定代表人的法律地位，以推動《民法總則》法人制度的有效運行。

一、《民法通則》時代法定代表人制度的同情式理解

包括法定代表人制度的中國法人制度產生于改革開放初期，從計劃經濟向市場經濟轉軌中的國有(營)企業改革是法人制度設計走不出的背景。由于城市經濟體制改革的核心任務是增強國有(營)企業的活力，而當時的決策者將國有(營)企業活力不足的原因診斷為企業獨立性不強，由此增強企業的獨立性，“將國企轉變為具有獨立法人資格的公司被認為是國企改革的出路”*方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。，甚至是唯一出路。因此，法人制度被加載了“所有權和經營權分離”“明晰產權”“擴大企業自主權”“減少行政干預”等功能期待。相關的理論和制度安排*典型的立法包括《全民所有制工業企業法》《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》。均以推進國有(營)企業改革為擔當，以增強國有(營)企業獨立性為圭臬，刻意強調推動國有(營)企業擺脫對主管部門的依附，獲得獨立的市場競爭主體地位。此時，法人制度立法的問題意識緣起于國家與法人間的縱向關系，立基于整體主義的方法論進路，鎖定于“法人實體化”的立場，集中關注作為主體的法人與國家及他人的外部關系。

作為法人制度重要一環的法定代表人制度自然也要擔當增強企業獨立性的歷史使命，法定代表人首先取代主管部門取得了法人意思的決定權。國有(營)企業的資產屬于全民(國家)所有，國家需要由自己的代表來管理這些資產，因此，主管部門委任或者招聘信得過的人員擔任廠長或經理。*根據《全民所有制工業企業法》第44條,即使企業職工代表人會有權選舉廠長或經理，但是該選舉結果須報政府主管部門批準。參見顧敏康：《公司法定代表人的比較研究》，載《華東政法學院學報》1998年第1期。國家在“國家權力”向“國家權利”的轉變的過程中逐漸喪失了對國有(營)企業進行細致干預的可能，需要將廠長(經理)作為撬動企業運作的支點。其時我國經濟生活中 “能人現象”頻出，并由此引發“董事長(廠長、經理)萬能論”盛行。*參見葉林：《公司治理機制的本土化——從企業所有與企業經營相分離理念展開的討論》，載《政法論壇》2003年第3期。于是，依法賦予廠長或經理不受包括上級主管部門左右的獨立地位和職權成為立法增強企業獨立性的現實選擇。脫胎于廠長(經理)負責制的法定代表人制度則承接了助推上述目標實現的使命。*參見張寧：《企業法人代表的法定資格》，載《政治與法律》1987年第5期；呂潤程等：《企業法人代表如何代表企業法人》，載《法學》1987年第6期；王輝才：《關于完善我國企業法人代表人制度問題》，載《法學雜志》1992年第2期。其首要任務是以資格法定和職權法定的制度安排，讓法定代表人的擔綱者壟斷法人的意思決定，成為科層制企業治理模式中法律上、事實上的“一把手”，在法人管理體系中居于核心地位*方流芳教授將2000年以前法定代表人的權限概括為五個方面：(1)一個企業法人必須有唯一的法定代表人；(2)法定代表人掌握代表企業簽定合同的最終決定權；(3)法定代表人是公司財務的最終控制者；(4)法定代表人的權限滲透到企業的全部活動；(5)法定代表人與公司訴權。參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。，對法人事務負全部責任，借以實現所有權和經營權分離，讓企業擺脫主管部門的直接干預。

在此基礎上，法人的意思表達權也被配置給法定代表人。該制度進入立法肇始于1979年頒布的《中外合資經營企業法》及其實施條例，后者第37條規定：“董事長應該作為合資企業的法定代表人。”隨后，《民法通則》第38條規定：“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”*《最高人民法院關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第55條規定：“企業法人的法定代表人或其他工作人員，以法人的名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。”第56條規定：“事業單位法人、社會團體法人的法定代表人或其他工作人員以法人名義進行業務活動，給他人造成經濟損失的，比照《民法通則》第43條規定，由事業單位法人、社會團體法人承擔民事責任。”《企業法人登記管理條例》(1988年6月3日，國務院令第1號發布)對法定代表人的法律地位及職權作了進一步突出和強化，其第11條規定：“登記主管機關核準登記注冊的企業法人的法定代表人是代表企業行使職權的簽字人。法定代表人的簽字應當向登記主管機關備案。”《企業法人登記管理條例施行細則》第27條則規定：“經登記主管機關核準登記注冊的代表企業行使職權的主要負責人，是企業法人的法定代表人。……法定代表人是代表企業法人根據章程行使職權的簽字人……”*《企業法人登記管理條例》《企業法人登記管理條例施行細則》分別于2011年和2014年有過兩次修訂，但文中引用的這兩個條款卻只字未改。這在《民法通則》確定的“行使職權”和“負責”兩個特征之外，還向法定代表人加載了“簽字人”的職權。不僅如此，《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》第6條進一步規定：“法定代表人委托他人代行職責時，應有書面委托。法律、法規規定必須由法定代表人行使的職責，不得委托他人代行。”

《民法通則》時代立法的公共選擇是：依法成立的法人必須有法定代表人，法定代表人不僅對內行使職權，決定法人的意思形成，而且對外作為“簽字人”擔綱法人的意思表達。法定代表人的法律地位完全區別于法人的其他工作人員，“其行為理所當然地約束公司，公司其他職員非經法定代表人授權不得代理公司為法律行為”，*方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。形成了不同于大陸法系的“個人代表制”和“共同代表制”等類型法人代表制度*傳統大陸法系國家和地區的法人代表制度雖然也包含代表人資格法定的內容，但該代表人的職權僅在于對外代表法人表達和受領意思表示，且其職權可以以章程加以限制。這一功能載荷成為法人代表制度立法設計的圭臬，如德國《民法典》第26條規定：“董事會在裁判上和裁判外代表社團；董事會具有法定代理人的地位。代理權的范圍可以以具有對第三人效力章程加以限制。”該法典第86條規定，第26條之規定適用于財團法人。本條雖然屬于社團部分，但實為法人制度之通則(參見《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社第2015年版，第12頁、第28頁)。《瑞士民法典》第55條規定：“(1)法人的意思，由其機關表示。(2)法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任。(3)行為人有過錯時，行為人另負個人責任。”(參見殷生根、王燕：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版，第18頁)。我國臺灣地區現行“民法”第27規定：“董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。” 可見，這些國家和地區的法人代表制度不及于法人的意思決定，僅著眼于法人與第三人間的外部關系，其有效射程僅為法人的意思表達，強調法人代表的擔綱者享有對外代表法人的概括授權，以便于法人實施民事活動和訴訟行為。這與我國法定代表人集意思決定和意思表達于一身、并壟斷意思表達的立法選擇判然有別。的“獨任代表制”。*參見石慧榮：《法人代表制度研究》，載《現代法學》1996年第4期。“獨任代表制”下的法定代表人壟斷法人的意思決定和意思表達，昭示著是法定代表人而不是主管部門等其他人代表法人行使職權，由此國有企業的獨立性獲得了立法的背書，這標志著中國特色的法定代表人制度正式定型。

“獨任代表制”模式的法定代表人制度之所以成為立法的現實選擇，除了上述國有(營)企業改革的現實需要壓倒了對法人治理的理性考量之外，盤踞在意識形態高地上的利益一致性假設也起到了推波助瀾的作用。社會主義國家的法律總是以個人、集體、國家利益一致為前提和假設，認為在社會主義公有制的基礎上，在黨的領導下全體勞動人民利益實現了一致。因此，一方面，由國家和集體代表個人就可以了，個人沒有必要行使自己的權利和實現自己的利益；另一方面，個人加入集體以后，就成為集體的組成部分，不再有個人利益，也就不存在因追求個人利益而損害國家和集體利益的問題。在法人與其職務的擔綱者之間的關系上，這一假設體現為“人格吸收理論”，即在行為人與其所屬單位或組織之間，從第三人的角度觀察，就與第三人的關系而言，行為人的人格已經為單位或組織的法人人格所吸收，其獨立性不復存在，不再是獨立的主體，進而執行法人職務之際，就其對第三人實施的行為而言，該行為人作為法人的組成部分，而非獨立的人存在，并不具有獨立的意思，更不存在限制其職權的問題，無論是法律行為、事實行為或侵權行為，邏輯上均為法人的行為，法定代表人等法人職務的擔綱者不能因此享有權利、負擔義務、承擔責任，也不會存在損害法人利益的問題。

但個人的利己本性是一切社會關系形成和展開的人性基礎，個人加入法人并沒有改變他是一個獨立的人這一事實，法定代表人的擔綱者盡管擔任了法人的職務，他還是具有獨立于法人的、自己的利益和意志，最大化自己的利益依然是其行為的首要動機。不論道德哲學家們或政治哲學家們如何為了公益而干預我們，或是企圖改變我們行為的經常途徑，那都是徒勞無益的。如果他們計劃的成功依靠于他們在改正人類的自私和忘恩負義方面的成功，那么除非有全能的上帝加以協助，他們將不能前進一步，因為只有全能者能夠重新改造人類心靈，而在那些根本之點方面改變心靈的性質。*參見[英]休謨：《人性論》，關文運譯，商務印書館1980年版，第561頁。梁溯溟先生關于民國元年公布的臨時約法未得到有效實行的反思足可背書這一論斷，梁先生指出：“約法之破壞，在一般人視為出乎意料之外，而在我則視為并非意外之事，應該認那最初草定臨時約法者自己錯誤了。因為他們看著社會如白紙一般，看社會中人軟面條無異，可以任憑染色，任憑改變；欲紅則紅，欲綠則綠；欲長則長，欲短則短。而不知事實上所詔示于吾人者，乃大謬不然。”*梁漱溟：《梁溯溟自述》，當代中國出版社2012年版，第37-38頁。基于利益一致性假設，法定代表人制度將法人的意思決定與表達綁定于法定代表人的擔綱者，由于對個人利己本性的誤判，實踐中，隨著市場主體的法律地位不再受制于所有制形態，而是取決于組織形式，法定代表人這種以國營(有)企業與政府關系為背景設計的制度，不僅沒能實現服務國營(有)企業改革的制度目標，反而阻礙著現代化企業治理制度的落實。該制度招致的弊端多多。第一，“獨任代表制”容易誘發法定代表人濫用權力。愈演愈烈的“僭主現象”得不到有效遏制，法人因此蒙受的損失無法得到應有的賠償。*參見蔡立東：《論法人行為能力制度的更生》，載《中外法學》2014年第6期。第二，“獨任代表制”不利于明確法人代表(理)的責任。該制度的在先約束以及制度的聯動效應抑制了相關法人制度的選擇空間，法人制度無法再容納法定代表人的義務與責任等應對因法定代表人擔綱者與法人間利益沖突而招致的“代理問題”的相關制度安排。第三，“獨任代表制”只適用于民事活動比較簡單的法人，與代表及代理的法理不相匹配*參見李建華等：《法人代表制度三題》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第2期。，不利于交易的迅捷，也不利于維護交易安全。

二、“獨任代表制”法定代表人制度的實踐調適

“獨任代表制”的諸多困境構成了學界反思這一制度的焦點，甚至出現了“廢除論”的主張。*參見楊繼：《中國股份公司法定代表人制度的存廢》，載《現代法學》2004年第6期。面對這些困境，我國的法律實踐和商業實踐也不斷做出適應性調適。

(一)法律實踐對“獨任代表制”的漸行漸遠

“簽字”是自然人代表法人進行民事活動時的表意形式，文意上，“簽字人”可以有兩種解釋：采“獨任代表制”場合，意指唯一有權代表法人對外簽字之人；采“個人代表制”場合，則指有權代表法人對外簽字者之一。《企業法人登記管理條例》及其施行細則雖然賦予了法定代表人“簽字人”的法律地位，但這種賦權并非壟斷性的。只是《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》明確了法定代表人對簽字權的排他性享有，但該暫行規定已被《企業法人法定代表人登記管理規定》(1998年2月22日國務院批準，1998年4月7日國家工商行政管理局令第85號發布)廢止，上述賦予法定代表人壟斷簽字人地位的第6條并未被后者延續，這體現了“立法者代替當事人安排公司(法人)控管結構”的立法選擇漸趨式微。*參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期。雖然法律仍將眾多職權賦予法定代表人，但至少意味著“獨任代表制”已不再天經地義，法定代表人對法人意思表達的壟斷完全可以有所松動。法定代表人當然地有權代表法人進行意思表示，但是并不排除其他人為履行職務，代表法人對外表達意思。

此外，我國1979年《民事訴訟法》第48條規定：“……法人由其法定代表人進行訴訟。”該法幾經修訂，本條內容一直沒有變動，這意味著法人訴權的行使也由法定代表人“壟斷”。這種狀況因2005年《公司法》的修訂得到了根本改觀，此次修法引入了派生訴訟制度*參見2005年《公司法》第152條規定。，“派生訴訟中，股東本質上是取代法定代表人的地位而行使公司的訴權”。*錢玉林：《論股東代表訴訟中公司的地位——法制史的觀察與當代的實踐》，載《清華法學》2011年第2期。該制度的功能是在公司機關拒絕或怠于行使公司訴權場合，解決代表公司者缺位的問題，這意味著法定代表人不再是公司訴權的壟斷行使者，而只是該權利的當然行使者。在法定代表人違背公司意思而怠于提起訴訟場合，適格股東可以行使公司訴權，代表公司提起訴訟。

(二)商業實踐對“獨任代表制”的緩和

在交易安全和效率的推動下，商事實踐不斷突破法定代表人對法人意思決定和意思表達的壟斷。

1．多人代表制對代表權的分散。法定代表人被定位為簽字人，法人的大量業務都需要其簽字，方能實施，必然導致法定代表人的擔綱者分身乏術，難以應付。即使2005年《公司法》擴大了法定代表人任職人員范圍，仍未從根本上改變“獨任代表制”的制度安排。但在商事實踐中，很多公司同時賦予其董事長、執行董事和總經理長期代表公司之權，公司也承認其所為法律行為的效力。*同③。

2．法人印章的廣泛使用。“在筆跡鑒定技術不發達的時代，印章的制造工藝比較復雜，有時又可以附帶一些外人難以發現的暗記，比簽名更有利于防偽。”*楊繼：《中國股份公司法定代表人制度的存廢》，載《現代法學》2004年第6期。無論中外，商業交往中都有使用印章悠長的歷史。時過境遷，如今在西方以簽名認證意思表示已經成為商業交往的主流，印章則逐步淡出商業實踐。中國卻反其道而行之，印章依然是認證法人意思表達的主要方式，司法實踐也將加蓋印章作為確證法人意思的充分證據。*最高人民法院在(2012)民提字第156號民事判決書中認定：“擔保債權人基于對擔保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基于擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔保決議》的真實性，無需也不可能進一步鑒別擔保人提供的《股東會擔保決議》的真偽。因此，招行東港支行在接受作為非上市公司的振邦股份公司為其股東提供擔保過程中，已盡到合理的審查義務，主觀上構成善意。” 詳見《最高人民法院公報》2015年第2期。

(1)法定代表人名章。即使他人經授權代法定代表人的擔綱者簽字，如果與登記或預留在行政機關、銀行和交易相對方的簽字明顯不符，相對人無法確證此種簽字的效力，必然對法人行為的有效性產生合理懷疑。而無論誰經授權，使用法定代表人的名章，在外觀上均與法定代表人擔綱者的使用別無二致，可以排除相對人的合理懷疑，相對人信賴也受到法律保護，不因表達方式導致法律行為效力瑕疵。

(2)法人公章。在我國，法人公章一直被視為法人的象征，與法人的存續共始終。*事實上，在現代社會中，印章的偽造并不復雜，相反對法定代表人親筆簽名的偽造在發達的鑒定技術面前很容易被識破。而且，中國流行的這種獨特的印章商業文化和國際慣例不符，容易在國際商業往來中造成不便。此外，從法理上分析，這種印章文化于法無據，尤其是在缺乏印章的情況下，有法定代表人親筆簽名亦歸于無效的做法，實際上已經違背了《公司法》對單一(獨任)法定代表人制度的規定。參見楊繼：《中國股份公司法定代表人制度的存廢》，載《現代法學》2004年第6期。法人只有經核準登記注冊后才能刻制印章，一旦注銷登記，則由登記主管機關收繳公章。*《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立。企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行賬戶、簽訂合同，進行經營活動。”第21條規定：“企業法人辦理注銷登記，應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后，收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行。”實踐中，公章的對外公信效力強于法定代表人的簽字，往往是有印章無簽名的文件被視為有效，有簽名無印章的文件的效力受到懷疑。國人對公章的膜拜，也獲得了相關立法的支持。在立法上，公章的效力模式有二：一是單獨模式，即加蓋企業法人公章的文件便可拘束法人，無需法定代表人簽字，二者效力成并列關系；*《企業法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規定》(已失效)第5條規定：“法定代表人的簽字應向登記主管機關備案。法定代表人簽署的文件或加蓋企業法人公章的文件均是代表企業法人的法律文書。”二是共同模式，即需要同時加蓋公章與法定代表人簽章才能代表法人的模式。*《票據法》第7條第2款規定：“法人和其他使用票據的單位在票據上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權的代理人的簽章。”

不僅如此，法人特定用途印章的對外效力也獲得了普遍認可。法人獲得營業執照后，可以刻制公章、合同專用章和財務專用章，并在工商行政管理部門備案。以法人出具商業匯票的行為為例，財務專用章的法律效力獲得了行政機關和司法機關的認可，與法人公章具有同等的功能。*《票據管理實施辦法》第14條規定：“商業匯票上的出票人的簽章，為該單位的財務專用章或者公章加其法定代表人或者其授權的代理人的簽名或者蓋章。”《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》(法釋[2000]32號)第41條規定：“票據出票人在票據上的簽章上不符合票據法以及下述規定的，該簽章不具有票據法上的效力：(一)商業匯票上的出票人的簽章，為該法人或者該單位的財務專用章或者公章加其法定代表人、單位負責人或者其授權的代理人的簽名或者蓋章；(二)銀行匯票上的出票人的簽章和銀行承兌匯票的承兌人的簽章，為該銀行匯票專用章加其法定代表人或者其授權的代理人的簽名或者蓋章；(三)銀行本票上的出票人的簽章，為該銀行的本票專用章加其法定代表人或者其授權的代理人的簽名或者蓋章；(四)支票上的出票人的簽章，出票人為單位的，為與該單位在銀行預留簽章一致的財務專用章或者公章加其法定代表人或者其授權的代理人的簽名或者蓋章；出票人為個人的，為與該個人在銀行預留簽章一致的簽名或者蓋章。”作為認證法人特定意思表達行為的方式，這些印章均冠以法人名稱，在相關事項上概括地表征法人的表意行為。

公章效力的強化不僅是對“獨任代表制”與商業實踐需要之背離的適應性反應，更可以在中國長期以來的集體主義傳統中找到淵源。新中國成立至改革開放前，國人一直被綁定在集體生活中，脫離了集體和組織任何人都難以生存，集體也包辦了從出生到死亡的所有事項，國人無論到了哪里、遇到什么事情也習慣于“找組織”，人們對于集體有相當高的認可度，也對組織產生了天然的信賴。即使是改革開放之后，個人的主體性得到認可和提升，但是集體、組織仍然給人先天性的“信賴”和“安全感”，曾經的“皮包公司”為迎合國人的集體主義心理往往都將企業冠以“國際”“中國”“中華”等炫目的大名頭。*為糾正由此帶來的經濟秩序混亂，《企業名稱登記管理規定》第13條規定，“下列企業，可以申請在企業名稱中使用“中國”、“中華”或者冠以“國際”字詞：(一)全國性公司；(二)國務院或其授權的機關批準的大型進出口企業；(三)國務院或其授權的機關批準的大型企業集團；(四)國家工商行政管理局規定的其他企業。”

3.法人特別代表和法人業務代理的廣泛實踐。法人的職能部門在其職能范圍內對法人享有特別代表權。法人的財務專用章往往是由法人財務部門保管、使用。例如，與銀行和其他民事主體的資金往來和結算，并不需要獲得法定代表人的特別授權，財務部門的代理權源于相關法律文件、法人章程和商業習慣。*參見甘培忠：《公司代理制度論略》，載《中國法學》1997年第6期。這種財務事項的概括授權與德國的特別代理人制度的意旨極為相符。《德國民法典》第30條規定：“章程可以規定：除董事會以外，須就特定事務選任特別代理人。有疑義時，特別代理人的代理權，及于分派給他的業務范圍慣常所引起的一切法律行為。”*陳衛佐：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第13-14頁。

法人分支機構在其業務范圍內對法人享有特別代表權。以企業法人的分支機構(分公司)為例，分公司雖然是不具有獨立的法人資格，為總公司的組成部分，但“其經合法設立，能領取自己的營業執照，以自己的名義開展總公司營業范圍內的商業活動，并以自己的名義參與訴訟活動，因而從一定意義上講，分公司即是總公司的不獨立的當然代理人，或者說是機構代理人”。*甘培忠：《公司代理制度論略》，載《中國法學》1997年第6期。分公司對總公司的代表權既來自于法律制度的規定，也來源于總公司的授權，無論授權與否，分公司行為的法律后果最終要由總公司承擔。即使分公司的某一業務活動超越了總公司的授權范圍，其民事活動招致的義務、責任，除非相對人對分公司違背總公司授權存在惡意，總公司不得以未授權為由對抗相對人的權利主張。

法人雇員享有業務代理權。就法人的意思表達，無論采取何種代表機制，都不能排除法人雇員的業務代理權，法人的雇員無需法人的特別授權，就其業務執行應有相應的代理權。正如王澤鑒教授所言：“法人亦得有代理人，如百貨公司的店員，其以法人(本人)名義所為法律行為(如買賣)，直接歸于本人。”*王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2009年版，第132頁。

“獨任代表制”雖賦予法定代表人職務的擔綱者壟斷法人意思表達之權，但制度的實踐如果真的一如其文本，一切法人對外事務均須法定代表人親力親為，就無法解釋以法人為組織形式的單位或團體如何運轉至今。在硬邦邦的人性和商事實踐需要面前，紙面上的法定代表人“獨任代表制”在實踐中被撞得幾近頭破血流，并已經被迫作出適應性調整。但紙面上的制度與實踐中制度的張力畢竟增加了制度適用的變數，削減了通過制度建立秩序的效能。面對商事實踐的需求和人性的頑強有力，《民法總則》順勢而為，總結、提煉、開發了新的技術，拓展了法定代表人制度的制度容量。

三、《民法總則》再造法定代表人法律地位的技術支點

《民法通則》的相關制度安排及其實踐，一方面構成了《民法總則》可以利用的寶貴財富，另一方面則是我們不易或不應擺脫的依賴性路徑。無論如何，對一個在我國已經實施了三十多年的民事基本法，我們不能、也不應采取虛無主義的態度，畢竟它隱藏著我們這個民族最深層次的智慧，也曾經、并將繼續不斷塑造著中國“集體潛意識”的深層結構，可以成為《民法總則》相關制度迅速取得合法性的支撐。以《民法通則》為基礎，重視商業智慧對立法的適應性調適，以下幾方面成為詮釋《民法總則》中法定代表人法律地位的嶄新起點。

第一，法人制度問題意識的轉換。隨著社會主義市場經濟體制的確立，法人制度的問題意識不再被鎖定于推進國有(營)企業改革，而是聚焦于個體組成法人所衍生的問題，立基于私法邏輯，以個體互動為分析基點，以個體權利為核心關切，以個體目的實現為評價標準，回歸團體法規則所蘊含的三重維度：即加入法人之個體間的關系、個體與法人的關系、法人與他人及國家的關系。面對的主要問題是：法人的類型、法人的意思決定與表達程序、法人利益的分享條件和程序、法人內部異質性利益沖突的裁斷。相應地，法定代表人制度的目的也不再是實現“兩權分離”和“擴大企業自主權”，而是以對人性的合理假設為前提，回應商事實踐的現實需求，合理安排各當事方的權利、義務與責任，提高法人民事活動的效率，保障交易安全，并為裁斷可能出現之糾紛提供判準。

第二，法人制度技術品位的提升。法人制度發展到今天，民事單行法與基本法的分工已經形成，民事基本法只需解決權利主體資格問題，沒有必要一攬子地解決法人內部權力分配等法人治理問題，以單行法完成法人控制權和收益權的分配更為有利。立法已經儲備了相當的資源，實現意思決定與意思表達的區分，此種區分也已經得到司法實踐的接受。“在我國，法人的意思決定機關一般為成員大會或理(董)事會，意思表達機關則為法人的法定代表人及其他有代表權或代理權的人。意思決定與意思表達的事實性分離構成了區別于自然人的法人行為機制，這意味著可以對法人的意思決定與意思表達進行分別的規制。”*蔡立東：《論法人行為能力制度的更生》，載《中外法學》2014年第6期。其中，法人意思決定機制由法人治理以及行為能力制度擔綱，而法人意思表達機制的運行則應該依賴于法定代表人制度及代理制度。因此，對法定代表人制度的設計應聚焦法人意思表達機制的構造。

第三，法定代表人制度功能的純化。隨著我國現代企業制度的逐步完善，法人的意思決定主要由出資者構成的權力機關及其委任的集體擔綱，法定代表人已恢復其本來職能，在當然的“意思表達機關”之外，已無其他特殊的法律地位，至少不再是法人對內、對外權力的“壟斷者”，而其去留也由法人的權力機關決定。*《上海市高級人民法院關于商事案件中如何處理公司意志代表權問題的解答》強調，根據《公司法》第13條、第37條、第38條的規定，股東會選任新的法定代表人后，原法定代表人不認可該股東會決議，并拒絕辦理工商變更和移交手續，導致工商登記與股東會選任的法定代表人非同一人時，作為公司權力機構的股東會有權變更法定代表人，故應以選舉新法定代表人的有效股東會決議為準，新的法定代表人是公司訴訟代表人。由于法人印章的廣泛使用、法人特別代表和法人業務代理的廣泛實踐，法定代表人已經不再壟斷法人意思表達之責。解除法定代表人對法人意思表達的壟斷，該制度的主題則轉換為應對法定代表人實施越權行為，即法人意思決定與意思表達不一致場合招致的相關問題。

學界過往關注于“代表說”(“機構說”)與“代理說”的爭論以及其背后的關于法人本質的“法人實在說”和“法人擬制說”的討論。*參見馬駿駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討(中)》，載《法學評論》2004年第5期。“實在說”“擬制說”和“否定說”等關于法人本質探討的問題意識在于法人主體資格之有無及其正當性基礎，由此解決的也是法人是否能夠對其行為負責，“無法回應法人意思與其表達不一致時所引發的民事法律行為效力問題”。*同①。以區分法人之意思決定與意思表達為前提，法人的意思表達機制存在法人代表和法人代理的區分，而且二者共同擔綱法人的意思表達獲得商事實踐和司法機關的認可。一般認為，孤立地看，代表與代理功能一致，但構造分殊，二者的主要區別有二：(1)代表與法人系一個權利主體間的關系，代表人以法人名義所為之行為，系屬本人(法人)的行為；代理人與本人則是兩個權利主體間的關系，代理人系自為意思表示，而其效果歸屬于本人；(2)代表除法律行為外，兼及事實行為及侵權行為；代理限于法律行為。*參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第352頁。

如果從法人意思決定和意思表達相區分，或者說法人的內部與外部相區分的視角觀察，代表與代理在構造上的區分及其實際的規范意義完全可以化約，通過代理的機制實現。法定代表人的對外代表法人之權力區別于法人特別代表、法人代理的特點在于：法定代表人的代表權是基于其法定職位而產生的、當然的、概括性的、原則上不受限制的對外代表法人的權力。就法定代表人所為的意思表達而言，相對方享有最強的信賴保護。其他代表人、代理人之代理權的范圍則相對具體、確定，如法人之財務部門的擔綱者只享有與法人之財務職能有關的相應代表權。而除法律規定外，法定代表人的業務執行權，無論是否受到限制、受到的何種限制(公司章程、董事會決議等)都是法人的內部事務，屬于法人的意思形成與決定的范疇，對于相對方認知法人的意思表示并無直接的意義。對于相對人而言，法定代表人作為法人意思的表達機關(業務執行機關)應享有代表法人實施旨在實現其經營目的之一切行為的代表權。正是基于此，《民法總則》第61條規定，“依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”

四、法定代表人法律地位的再厘定

為使公司(法人)成為自愿交易當事方而實施的任何具體行為都是由自然人以公司(法人)的名義完成的。*Derek French, Stephen Mayson & Christopher Ryan, Mayson, French & Ryan on Company Law, Oxford University Press, 2011, p.612.“當言說法人的行為和不行為時，一定是相關自然人的行為和不行為。唯一的問題是確認這些人的行為和不行為的特殊性，說明為什么這些人的行為和不行為要被解釋成作為法人行為或不行為。”*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第157頁。法定代表人制度由內轉向外之后，其規范的重點轉換為法人承受法定代表人擔綱者行為之后果的機制。以法人意思決定與意思表達相區分為制度平臺，法定代表人的法律地位應通過對代理機制的調適，在交易的迅捷與安全中尋找平衡。具體到《民法總則》，其中的問題點已經轉換為：法定代表人的法律地位及因法人意思決定與意思表達不一致而生之“越權行為”對法人的拘束力。

法定代表人的法律地位及其行為產生拘束法人之法律后果的理據并未形成定于一尊的結論。“特殊代理說”認為，代表為一種“特殊的代理”，由此，法定代表人的“越權行為”應適用代理法規范*參見蔡立東、孫發：《重估“代表說”》，載《法制與社會發展》2000年第6期。，可以用類比“表見代理”的“表見代表”來應對此問題，并以此為《合同法》第50條的理論根據。*參見李建華、許中緣：《表見代表及其適用》，載《法律科學》2000年第6期。其理據主要有：一是表見代表是表見代理或外觀主義原則在法人中的運用；*參見董俊峰：《董事越權代表公司法律問題研究》，載《中外法學》1997 年第1期；張學文：《董事越權代表公司法律問題研究》，載《中國法學》2000年第 3期。二是法定代表人的越權行為準用表見代理的規定。*參見梁慧星：《關于中國統一合同法草案第三稿》，載梁慧星主編:《民商法論叢(第7卷)》，法律出版社1997年版，第721頁。“獨立機制說”則認為，首先，應該區分“準用或適用表見代理的規定”與“作出單獨規定”，由于合同法從“試擬稿”到“草案”，立法者始終采取了單獨規制越權行為的做法，所以所謂“準用表見代理的規定”的觀點實質上指以表見代理制度的善意保護思想獨立構造越權代表制度；*參見朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，載《中外法學》2012年第3期。其次，獨立構造越權代表制度不是依據表見理論(權利外觀理論)而是根據法人內部關系與外部關系的區分理論進行構造的結果。*同⑥。

立基于制度的技術構成，《民法總則》采“特殊代理說”構造法人與法定代表人的關系。通說認為，相對人如果欲以表見代理的規定要求被代理人承受合同，至少須提出如下證明：無權代理人有被授予代理權的外表，其有正當理由相信無權代理人有代理權，其基于信賴與無權代理人訂立了合同。*參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第129-130頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第370頁。依此，完全可以解釋《民法總則》第61條，法定代表人為代表法人從事民事活動的負責人，因其職位而擁有被授予代理權的外表，相對方也有正當理由相信法定代表人有代理權，其基于信賴與法定代表人訂立合同，則該行為有效，行為結果自然為法人承受。只有在相對方明知代表人越權時，法人才有權就行為結果歸屬進行抗辯。因此，完全可以用此代理邏輯來解釋代表權的產生。

但法定代表人的代理權還是區別于其他人的代理權，其基于其職位而當然的獲得，無需任何其他權利外觀，概括的享有以法人之民事行為能力行事的權力，原則上不受限制，因此，被名之為“代表權”。代理權則一般需要職位以外的權利外觀(如授權書、蓋有公司印章的合同)、且權限內容特定。即使對代理權限沒有特別限定的所謂“全權代理”，雖然從字面上可解釋為授予代理人為本人利益而為所有行為的權限，但實質上往往是在一定范圍內的概括授權，如進行交易、訴訟等等。為了保護本人的利益，一般也可將此授權作為代理權范圍不明，代理人只能實施管理行為，不能實施改變代理標的物和權利之性質的行為；*參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第365頁。法定代表人的“代表權”的射程則是法人在民事行為能力之內可為之任何事，改變代理標的物和權利之性質往往是法人意圖所在。因此，兩種權利并不完全相同。

在“特殊代理說”的邏輯下，法定代表人法律地位引發的核心問題乃在于越權行為效果的歸屬。越權行為可分為三種情況：超越法人目的限制的行為、超越法人章程限制的行為、超越法律限制的行為。

(一)超越法人目的限制的行為

法人目的與經營范圍不同，經營范圍原本為國家管控企業法人的機制，而與非營利性法人無涉。我國當前實行市場化的企業制度，對經營范圍實行負面清單式的管制，除法律規定必須獲得許可的項目，法人皆可經營。原則上，超越經營范圍并不影響法定代表人代表法人所為行為的結果歸屬于法人。但經營范圍仍為章程的必備條款，超越經營范圍可能同時構成違反章程，應按違反章程分別探究其效力。

法人目的是設立人為法人設定的追求和目標，法人可以實施為實現目的直接或間接必要的行為，對營利法人來說，實際上就等于沒有限制。*這些行為包括通常有利于目的實現的行為、維持公司所必要的行為、社會通常觀念對公司寄予期待的行為。參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第390頁。就營利法人而言，幾乎不存在法定代表人超越法人目的的行為，至多存在法定代表人濫用代表權的現象，因此，也不存在單純超越法人目的，而影響法定代表人代理行為效力的問題。就非營利法人而言，其目的范圍的判斷要嚴格的多，不能對目的進行擴大解釋。法人目的可以限制法定代表人的代表權，應結合對第三人的信賴保護，決定法定代表人行為后果的歸屬。

(二)超越法人章程限制的行為

關于章程對法定代表人代表權的限制的效力，《民法總則》第61條與《日本民法典》第54條的規定*《日本民法典》第54條規定：“對理事代表權的限制，不得對抗第三人。”參見渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第16頁。類似，即法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。如何理解其宗旨以及分配證明責任則可能出現“善意人保護說”和“限制主張要件說”的分野。*參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第395頁。

“善意人保護說”主張，本條旨在保護不知曉法定代表人的代表權受到限制的善意第三人。由于法律規定代表人擁有實施與法人“業務有關的一切訴訟上以及訴訟外之行為的權限”，因此要求相對人個別調查其代理權是否存在限制是不妥當的，為了保護善意第三人，此時無須追問有無“正當理由”。*同③。但這同時意味著，在相對人主張法定代表人行為的效果歸屬于法人場合，法人證明代表人權限存在限制，相對人則需舉證自己為善意，才能受到該條的保護。若相對人知悉法人的某項事務需要履行章程規定的決議程序或需要有權力機構的決定等限制時，則會因其為惡意而不受保護。這無疑增加了相對人的負擔，不利于交易安全的保護。“善意人保護說”也會導致這樣的悖論，連章程對代表人的限制都不知道、不注意的人會得到保護，而在謹慎地作調查之后誤以為以上要件滿足的相對方則不受保護。*也有主張，此情況下需要擴張“善意”的射程以容納此種情形，類推表見代理制度保護相對人。參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第397頁。

“限制主張要件說”認為，就法定代表人違反章程的行為，僅在相對人明知該限制場合，才構成無權代理，即章程對代表權的限制只能向惡意第三人主張。若相對人主張法定代表人行為的效果歸屬于法人，法人不僅需要主張并證明代表人無代表權，還要舉證代表人就此存在惡意。*參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社2012年版，第396頁。“限制主張要件說”與法人意思決定與意思表達相區分的理論邏輯一致，以承認代表人基于職位原則上享有區別于一般代理權的當然的、概括的、不受限制的代表權為前提，從法人外部視角觀察，基于法定代表人的身份，相對人有理由信賴其有代表法人行事之權。法人唯有能夠證明相對人明知法定代表人之代表權受章程限制，才能阻卻向其歸屬法定代表人行為的結果。如此，就解除了相對人對法定代表人的代表權是否受章程或權力機構限制的調查義務，相對人對此不進行任何調查，也不構成惡意。該說能夠有效保護信賴法定代表人代表權的善意第三人，也可以彌補“善意人保護說”解釋力的不足。

此外，“限制主張要件說”也符合我國商事登記的現實。《公司法》第6條規定：“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務。”但盡管如此，實踐中工商行政管理部門基于對公司章程為公司內部文件(常被稱作“內檔”)的認識，往往為查詢章程設置一定的前置條件。第三人查詢法人章程一般要委托律師，律師持律師事務所介紹信和律師執業證，才能查詢與代理事項有關的法人登記檔案。當事方因訴訟、仲裁等需要查閱法人登記檔案的，則需持單位介紹信、本人身份證(工作證)和法院或仲裁機構的相關證明。法人章程的公開程度也決定了對法定代表人的代表權是否受到章程或權力機構限制，相對人不應負調查義務，法人不得據此對法定代表人行為后果的歸屬進行抗辯。

(三)超越法律限制的行為

“根據法治國家原則，國家組織和公法人在法律或章程確定的任務范圍內工作。國家機關和公法人的私法上的權利能力(法律上的行為能力)因而原則上受到限制。”*Vgl. Hans - Martin Pawlowski， Allgemeiner Teil des BGB: Grundlehren des buergerlichen Rechts， 7．， neubearbeitete Auflage， C. F． Mueller Verlag， Heidelberg， 2003， S． 405，406．轉引自朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，載《中外法學》2012年第3期。法律和行政法規對法定代表人代表權的限制自然應為相對人明知，相對人不能就此主張信賴保護，法定代表人超越法定權限的行為原則上不能歸屬于法人。與此相對，司法實踐對《公司法》第16條的適用則在信賴保護方面則走得過遠。*北京市高級人民法院在(2009)高民終字第1730號判決中認定，2006年10月10日，原告中建材公司與恒通公司《備忘錄》，確認截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民幣共計18907936．92元。2006年10月19日，被告銀大公司向中建材公司出具《承諾書》，承諾為恒通公司對中建材公司全部應償還債務(包括但不限于本金及違約金、利息、追索債權費用)提供連帶責任保證。銀大公司原法定代表人何壽山在加蓋有銀大公司印鑒的承諾書復印件上簽字確認。銀大公司主張，何壽山無權代表銀大公司對外簽署擔保合同，未經董事會同意，擅自對外提供的擔保無效。法院認為，銀大公司提供擔保的承諾應為有效。理由是：第一，該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效；第二，公司內部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規定。第四，依據該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩定和交易的安全。前述最高人民法院(2012)民提字第156號判決再次重申，《公司法》第十六條第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”該條款是關于公司內部控制管理的規定，不應以此作為評價合同效力的依據。

結語

作為經濟體制改革、特別是國有(營)企業改革的產物，“獨任代表制”下法定代表人一度成為法人制度中“罕見的權力怪物”。隨著法人制度技術品位的提升，意思決定與意思表達相區分已經成為法人治理的基本原理，法定代表人制度盡管可以擺脫被廢止的命運，但應向擔綱“法人的意思表達”回歸。《民法總則》順勢而為，以法人意思決定與意思表達相區分為前提，以代理機制重新厘定了法人與法定代表人的關系。其關于法定代表人法律地位的規定應為缺省性規則和授權性規則，允許法人權力機關依自由意志選出，即通過章程或其他形式對法定代表人的代表權予以限制。與此同時，為善意相對人提供最強的信賴保護。對于法人，法定代表人享有當然的、概括的代理權，相對人對此的合理信賴具有正當性。法人對法定代表人代表權之限制的射程僅當然及于法人的內部關系，作為在法人內部關系中分配主體間權利、義務、責任的依據。在法人與相對人間的外部關系中，法人只有舉證證明相對人就此種限制為惡意，才能以此種限制對抗相對人。

[責任編輯：滿洪杰]

Subject:Study on the Legal Status of Legal Representative

Author & unit:CAI Lidong

(Law School, Jilin University, Changchun, Jilin 130012, China)

The current legal representative system, as a response to the real needs of the state-owned enterprises reform, is rooted in the assumption of interest consistency. Under the framework of the General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China, the legal representative monopolized the power of formulating and expressing the meaning of the legal person, which formed a " sole representative system" with Chinese characteristics, and thus led to the "tyrant phenomenon" and other disadvantages. The newly-promulgated General Provisions of The Civil Law is based on the logic of separating meaning formation and expression of legal person，which redefines the relationship between legal person and legal representative by agency mechanism, confirming the special agent status of the legal representative. Legal person could restrict the representation power of the legal representative through its charter or resolutions of its authority organ, but the law shall provide strongest protection for the third party’s legitimate expectation unless the legal person could prove the third party are malicious in this regards.

sole representative system; special agent; meaning expression

2017-05-02

本文為2014年度國家社會科學基金項目“中國法人制度構造的私法邏輯研究”(14BFX073)以及2016年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“大數據時代的司法理論與實踐研究”(16JJD820004)的階段性成果。

蔡立東(1969-)，男，吉林長春人，吉林大學法學院、吉林大學理論法學研究中心教授，博士生導師，國家司法文明協同創新中心專職研究人員，“長江學者獎勵計劃”青年學者，研究方向：民法基本理論、合同法、公司法。 北京大學的龔浩川博士在資料搜集和整理方面，對本文的形成作出了很大貢獻。

D923

A

1009-8003(2017)04-0014-10