中國企業海外併購遇挫法律對策幾何？

史瑩

中國改革開放的歷史就是「引進來、走出去」的歷史，自1986年開始掀起了數次倂購浪潮後，到2015年，期間中國對外直接投資躍居全球第二，中國已然從單向引資大國演變為雙向投資大國。

與此同時，中國企業海外倂購也頻頻遇挫。

原定2017年3月完成交易的中國化工集團收購瑞士種子及農藥公司先正達一案擱淺了，已近尾聲的福建宏芯收購德國晶片設備製造商愛思強一案卡殼了，三安光電收購德國照明巨頭歐司朗子公司朗德萬斯一案被叫停，中國企業海外倂購頻頻遇挫。國家相關部委統計表明中國海外併購受阻率已位居全球第一。

這種發展態勢意味著中國關於國際投資和資本跨國流動的法律制度急需轉型，在已有的規制海外資本在華投資為主軸的涉外投資法體系基礎上，需要深入研究海外倂購受阻的影響和原因，加快完善和改革約束、保護和推進本土資本進行海外直接投資，特別是中國企業進行海外倂購的法律規則體系。

追根溯源才能對癥下藥。從目前海外倂購受阻的原因分析，非經濟因素占了很大比重。

東道國阻止中國企業海外倂購的三個利器

首先，國家安全審查是東道國阻止中國企業實現海外倂購的大殺器。美國成立聯席美國聯邦政府委員會外資投資委員會（CFIUS），通過《外國投資與國家安全法》，重點審查「關鍵資源」與「關鍵性行業」。澳大利亞外國投資審查委員會（FIRB）和擁有以國家利益為由實施自由裁量權的澳大利亞財長雙管齊下。印度國家安全委員會還曾將中國列入「安全威脅」黑名單，中興和華為因國家安全審查被迫止步於印度市場。

其次，反壟斷審查是東道國阻止中國企業實現海外倂購的另一張王牌。在司法實踐中，反壟斷審查被靈活運用，既可能作為兜底程序也可能作為前置程序出現。

除國家安全審查和反壟斷審查外，未來新的更本質的法律障礙將更多表現為競爭中立審查。

聯合國貿發組織、經合組織以及美國主導的TPP（跨太平洋戰略經濟夥伴協定）和TTIP（跨大西洋貿易和投資夥伴關係協定）都已將國有企業競爭中立政策視為重中之重，規則越發完備，審查越發嚴格。中國國企相對於民企所擁有的信貸、稅收、財政補貼、市場準入、市場管制等各方面的優勢，在實施海外倂購時毫無疑問都會變成劣勢。

企業的法律對策

統觀這些海外倂購受阻的大案要案，其主角大部分是國企，或是中國政府給予大力政策支持的民企。中國目前的「走出去」現象在很大程度上表現為「國有企業走出去」。

中國政府一方面要提高立法技術，從法律規則設置上防止國內法淪為東道國指控的法律事實，在軟法方面加大支持，另一方面要完善服務機構改革。

可以預見的是，國企未來在實施海外倂購時，依然會遭遇東道國的一定疑慮，可能遭到國家安全審查、反壟斷審查和競爭中立審查，因此必須在專案可行性論證階段做好充分的法律評估和法律預案。此外，企業負責人從體制內下海的或國家給予大量資金政策支持的民企也都有可能被視為可疑，東道國會對其進行的海外倂購設置多重法律障礙，例如，聯想倂購IBM、騰訊競購全球即時通訊工具鼻祖ICQ、華為競購摩托羅拉業務等。商務部已聯合外交部制定《對外投資國別產業導向目錄》，但未來需要細化市場分析、完善對外直接投資的風險預警機制，更充分介紹東道國的市場準入、反壟斷、國家安全等方面的審查機制。

此外，在中國政府機構設置上往往存在政出多門、規章打架、部門利益至上等現象。但既然實施國家安全審查、反壟斷審查和競爭中立審查的東道國機構經常是一個綜合協作專門委員會，例如美國外資投資委員會就是一個由國防部、司法部、財政部、商務部、國務院、國土安全部、能源部等政府部門代表組成的美國聯邦政府委員會，中國就勢必需要設立更高層次的促進對外投資的政府部門，例如海外倂購法律調查綜合應對委員會，改變目前管理權限分散的局面，協調處理發改委、商務部、中國人民銀行、國資委等主管部門對境外直接投資活動所享有的管理權，綜合動用資源協助中國企業應對和掃清海外倂購過程中遭遇的各種法律障礙。

相對於中國政府在法律層面和機構層面的改革，最重要的是，中國企業自身在國際化全球化進程中要提高法治意識，主動充分動用法律武器維護自己的利益。

一方面，投資者要主動用盡東道國法律救濟途徑，對東道國的國家安全審查、反壟斷審查甚至是競爭中立審查等不利審查結果進行運作。例如，美國國家安全審查一向是非公開的。2012年9月28日，美國總統奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由，簽署總統令叫停中國三一集團關聯公司美國羅爾斯公司（Ralls）在俄勒岡州投資的風電專案。羅爾斯公司在2012年9月12日把美國外資委員會告上法庭，10月將奧巴馬追加為被告，認為奧巴馬此舉違憲，並將奧巴馬和CFIUS列為共同被告。此案三一集團一審敗訴，上訴獲勝。最後美國政府被迫和三一集團在美關聯公司羅爾斯達成和解。

另一方面，投資者也要積極尋求國際法律救濟途徑，特別是多邊和雙邊投資協議中授權的投資者訴東道國爭端解決機制。該救濟方式對於實現倂購目的並真正落實倂購利益極為重要。

2007年底，中國平安以總計238.74億元人民幣的投資成本，從二級市場購入比利時富通集團股份，一躍成為比利時富通集團最大單一股東。2008年，美國次貸危機席捲全球，富通股價出現暴跌。比利時政府隨後半強制執行國有化救助方案及拆解出售，令其淪為一個空殼。2008年底，中國平安為富通股票投資計提減值準備228億元人民幣，代價極為慘痛。在窮盡當地法律救濟後，2012年中國平安將比利時政府訴至世界銀行的國際投資爭端解決中心。19個月過後，國際投資爭端解決中心（ICSID）仲裁庭於2015年4月30日做出裁決書，以仲裁庭缺乏管轄權為由裁決駁回平安的訴求，終結仲裁程序。此案雖然敗訴，但是此案是中國大陸企業訴外國政府的首起案件。

「引進來、走出去」是不可阻擋的滾滾歷史洪流。今時不同往日，無論中國政府、中間組織還是企業，要做的都是樹立對法律的信仰、做好法律評估和法律預案、堅持尋求法律救濟、嘗試並靈活運用各種國內外法律工具去完善自身法律體系和機構設置、掃清跨國倂購道路上的法律障礙。