【2017年度勞動人事爭議仲裁十大典型案例】之一掛靠職業資格證書人員與掛靠單位之間不構成勞動關系

【編前語】2017年11月27日，四川省人社廳召開了紀念調解仲裁法頒布十周年暨發布勞動人事爭議仲裁十大典型案例新聞通氣會。會上發布了2017年度勞動人事爭議仲裁十大典型案例。這些案例是從全省4萬余件仲裁處理案件中精心篩選而出，涉及勞動關系、勞動報酬、事業單位人員辭聘、勞動合同解除、工傷待遇、女職工權益保護、職業病等常見類型。我們將從本期起陸續刊登這十大典型案例，以饗讀者。

案情簡介：何某于2014年11月6日與某建筑工程公司簽訂《建造師聘用協議書》，雙方約定：何某將注冊建造師證書交由某建筑工程公司管理；某建筑工程公司有權使用何某的注冊建造師證書進行項目招投標；某建筑工程公司每月固定向何某支付3500元，且根據項目招投標時何某的出場次數，另外向其支付報酬。某建筑工程公司按照約定每月向何某支付了3500元和相應的“出場費”，并為其繳納了社會保險費。何某未在某建筑工程公司從事其他與建筑業務有關的具體工作。2016年11月14日，雙方簽訂了《解除勞動合同（關系）協議書》，該協議書載明“經協商一致雙方解除勞動關系”。

2017年1月9日，何某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決某建筑工程公司支付解除勞動合同的經濟補償金28183.16元。

裁決結果：駁回申請人何某的仲裁請求。

裁決理由：根據《勞動法》第16條、《勞動合同法》第17條之規定，勞動合同是勞動者與用人單位之間確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，應當包含勞動合同期限、工作內容、工作地點、工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等必備條款。《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）規定，用人單位與勞動者確立勞動關系應同時具備下列情形：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

據此分析，一是何某與某建筑工程公司簽訂的《建造師聘用協議書》不具備勞動合同的基本要素和必備條款，雙方沒有建立勞動關系的合意；二是聘用期間，某建筑工程公司并未對何某進行勞動管理，雙方之間不存在勞動關系所應有的用人單位與勞動者之間管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的人身隸屬性；三是某建筑工程公司根據何某參加項目招投標的出場次數向其支付的“出場費”，不應視為“勞動報酬”，而應視為該公司因何某配合其達到國家規定的參與建筑項目招投標資質要求而支付的勞務費；四是用人單位有沒有為勞動者辦理社會保險是認定勞動關系存在與否的參考因素，但并非決定因素，現實中存在部分用人單位為非本單位職工代理（代辦）社會保險的現象。

因此，本案中雖然某建筑工程公司為何某代繳了社會保險費，但結合前述幾點分析，亦不能以此認定雙方勞動關系成立。綜上，勞動人事爭議仲裁委員會經審理后認為何某與某建筑工程公司之間不存在勞動關系，裁決駁回申請人何某的仲裁請求。