侵占不法原因給付物的刑民問題研究

陳惜珍

（海南政法職業(yè)學院，海南 ?？?571100）

侵占不法原因給付物的刑民問題研究

陳惜珍

（海南政法職業(yè)學院，海南 海口 571100）

德、日民事法中關于不法原因給付的處理規(guī)則可能產(chǎn)生“不法即合法”的結(jié)果。我國現(xiàn)行民法中并無不法原因給付的規(guī)定，對不法原因給付物的處理機制是通過《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)定來處理的，該處理機制存在“不法卻被保護”的問題。直接引進德、日不法原因給付立法制度將與我國整個法律體系不相協(xié)調(diào)，容易導致司法實踐中出現(xiàn)問題，因而有必要揚長補短，探求與我國法律體系相協(xié)調(diào)的不法原因給付處理制度。在明確了不法原因給付物的所有權歸屬之后，進而探討侵占不法原因給付（委托）物是否構成侵占罪。

不法原因給付；給付；委托；侵占罪

不法原因給付是指基于不法的動機而給與他人財物或者利益。[1]侵占不法原因給付（委托）之物是否構成侵占罪？侵占罪的客體是“他人之物”，所謂“他人之物”，即他人所有之財產(chǎn)。那么，對財物的所有權之有無就成為侵占罪成立與否的首要問題。不法原因給付物究竟為何人之物？其所有權是依然在給付者的手中，還是轉(zhuǎn)移給受給者呢？這涉及到民法上不法原因給付物的所有權歸屬問題。因而討論侵占不法原因給付物是否構成侵占罪應當先行考察民法上基于不法原因給付的財物之所有權歸屬問題。

一、域外不法原因給付的民法立法考察

不法原因給付在很多國家和地區(qū)都有民事立法規(guī)定及相關判例。德國、日本和我國臺灣地區(qū)的民事法律都規(guī)定，給付人只要有不法原因，且主觀上有過錯，不管受給付人是否有不法原因，都不得請求返還。但域外各國及地區(qū)對不法原因給付的民事立法卻有異見，在實際判例中對不法原因給付立法規(guī)定也沒有完全遵循。在此，略舉數(shù)個典型判例予以梗概了解。

（一）不法原因給付之民事立法與判例實況

2.日本立法例及典型判例。與德國關于不法原因給付的規(guī)定相似，《日本民法》第708條也規(guī)定，不法原因給付原則上不予返還。①《日本民法》第708條規(guī)定：“因不法原因給付者，不得請求返還。但是，不法原因僅存在于受益人一方時，不在此限?！?/p>

甲為了維持婚外關系，贈與不動產(chǎn)的場合，給付者基于不當?shù)美姆颠€請求權不但不被允許，也不能以自己擁有所有權為理由請求返還給付的財物，而作為給付人不得請求返還之反射效果，給付物的所有權歸屬受領人。②最大判昭和四五·一○·二一（民集二四卷一一號一五六○頁）。對于被委托贈賄的受領人將金錢消費在不法原因給付的場合，物的給付者即便不能在民法上請求物的返還，給付者也沒有失去物的所有權，被告所占有的物品依然作為他人的所有物而存續(xù)。此判例認為給付者盡管仍然享有所有權，但是因為給付者有不法原因，所以不能請求返還。③古大判明治四三·九·二二（刑錄一六輯一五三一頁）。

3.中國臺灣立法例及典型判例?！杜_灣民法典》將不法原因給付規(guī)定在不當?shù)美南嚓P法條當中，其內(nèi)容也和德、日的規(guī)定相似。④《臺灣民法典》第180條規(guī)定：“給付，有下列情形之一者，不得請求返還：1，2，3……4、因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅于受領人一方存在時，不在此限?！迸_灣新竹地檢處1963年3月司法座談會曾提出如下的法律問題：甲覬覦乙的房屋，于是以高價向乙購買，契約上寫明購買目的是為了開設私娼館，甲付款一半后，乙就將該房屋所有權移轉(zhuǎn)登記于甲名下，但甲卻不再支付余款，因該契約寫明是用該房屋系來開設娼館，根據(jù)第72條之規(guī)定當然無效，而依據(jù)第1條第4款前段的規(guī)定，乙方又不得主張不當?shù)美?，但此種法律行為有背于公平正義且有獎勵犯罪之嫌，那有沒有救濟方法呢？審核結(jié)果是：因目的違法，該買賣無效，雙方移轉(zhuǎn)之房屋所有權及價金都是基于不法原因所為給付，且因不法原因給付，雙方均有責任，此項行為既符合第180條第4款前段的規(guī)定，既不得請求返還出賣之房屋，又不得請求給付其余的價金。[3]

（二）學說對不法原因給付民事立法的異見

不法原因給付有三種情形：（1）不法原因存在于受領人；（2）不法原因存在于給付人；（3）不法原因存在于雙方當事人。按照德、日和我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，當不法原因存在于雙方當事人時，都一律不予返還。日本有很多學者認為，這種一刀切的立法規(guī)定有違公平公正原則。例如，谷口知平教授認為，應綜合考慮信任關系、當事人的公平等多個方面，對法律關系全體進行考察。在具體案例中，他認為，從公平和社會誠信以及可以預防進一步犯罪的角度出發(fā)，當為了行賄而將金錢寄托在中介人時，應支持委托人的返還請求。[4]因盜竊罪的不法要比贓物罪的不法性大，在把盜竊的贓物寄藏于知情之人處時，則視受損人一方不法而應予以制裁，其不得請求返還；如果給付雙方的不法性相差無幾或相當，如因賭債而給付金錢，那么就應以“不當?shù)美敝贫扔枰蕴幚?，支持其返還請求權，比較符合實際公平。[5]這也是在雙方當事人均有不法時日本判例所采取的相對制裁說。四宮和夫教授也認為，受領者尚未完成預期的不法目的之前，或者未完成重大的不法目標以前，應當傾向于肯定其返還請求，但應同時考察不法的程度和給付完成的程度等相關關系。[6]臺灣學者林誠二教授認為，為維持當事人間之衡平計應以采相對制裁說為妥當，但是和日本學者的觀點不同的是，林教授認為不必要比較雙方不法性之大小，如果衡量不法性的大小，會帶有太多的主觀色彩，徒增判斷上的困難，還不如當雙方都存在不法時，一律以不當?shù)美麃硪?guī)制更為實際可行。[7]另有臺灣學者認為：“甲先為給付時，乙一方面以買賣契約無效，拒絕相應的對待給付，同時，乙又主張不法原因給付不得請求返還，取得了甲所給付的款項（例如：某甲女約定與乙夜宿，先收費2萬元后，即拒絕與乙過夜，乙得否向甲請求返還2萬元；或者乙嫖宿后拒不付款）。此種情形顯然違背雙方契約的交換關系及契約正義，‘投機僥幸，不義不誠，莫此為甚’?！盵8]119

德、日等大陸法系國家（或地區(qū)）之所以在理論學說與司法實務方面就不法原因給付制度發(fā)生爭論，其原因主要在于：“現(xiàn)行規(guī)定的不法原因給付的構成要件過于概括抽象，法律后果即不得請求返還欠缺彈性，構成要件抽象造成解釋上的困難，法律后果欠缺彈性導致適用上的機械、僵硬。例如給付人因受領人之詐欺或脅迫而先為不法原因給付時，不但不得請求對待給付，亦不得請求返還其所為的給付，顯非合理。”[8]134另外，因不合法而不予返還，會產(chǎn)生“不合法即合法”的效果，尤其在不法原因存在于雙方當事人時，都一律不予返還，存在違背公平正義之民事立法精神，同時也會縱容受給付人的不法行為。

二、我國不法原因給付物處理機制

（一）我國不法原因給付物的處理機制及其相關判例概況

我國現(xiàn)行民法中并無不法原因給付的規(guī)定，對于不法原因給付之物的處理規(guī)則是通過《合同法》第52、58、59條及《民法通則》第61條的相關規(guī)定來處理的。概括而言，其處理機制是根據(jù)確認合同無效或者撤銷合同后原則上予以返還，且依據(jù)雙方過錯程度承擔損害賠償責任，但在侵害國家、集體或者第三人的利益時，因此取得的財產(chǎn)則相應收歸國家、集體所有或者返還第三人。從實際案例來看，目前出現(xiàn)了類似案例判決不統(tǒng)一的情況，判決理由也不盡相同。例如：

其次，作為華語教育工作者必須采取多種方式激發(fā)學生的學習熱情。為了提高營員學習華語的興趣，不僅需要深入研究華裔的心理，研究青少年的心理，而且還要研究駐在國的風俗習慣、風土人情，尋求當?shù)匚幕c中華文化的最佳結(jié)合點；在培訓當中，應該通過多種渠道，利用多種手段(如唱歌、跳舞、圖片、朗誦等)來創(chuàng)造運用華語的語言環(huán)境。

（案例一）朱某為了其兒子上大學而給予褚某18萬讓其斡旋行賄高校領導，褚某承諾能辦好朱某兒子的上學事宜而不管成績是否上分數(shù)線。后來成績公布后，朱某兒子未達分數(shù)線，也未被錄取。朱某訴求返還給予褚某的18萬元。本案經(jīng)過一二審后，最終判決如下：駁回朱某的訴訟請求，不予支持返還。裁判理由是：褚某的行為屬于不法原因給付，基于不法原因行為產(chǎn)生的債務屬于不法原因之債，不受法律保護。①參見江蘇省無錫市中級人民法院民事裁定書〔2014〕錫民終字第0464號。

（案例二）黃某在夫妻關系存續(xù)期間贈予情婦陳某房屋等財產(chǎn)，妻子鄭某訴求法院返還其丈夫所贈予的財產(chǎn)，案件經(jīng)過一、二審后，裁判如下：在夫妻關系存續(xù)期間所贈予情婦陳某的贈予財產(chǎn)合同無效，應予以返還。②參見安徽省高級人民法院民事判決書〔2015〕皖民一終字第00005號。

（二）對我國不法原因給付物立法的審視

我國《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，有過錯的一方應就對方因此所受的損失進行賠償，雙方均有過錯則各自承擔相應責任。筆者認為，這種過錯程度認定實際上類似于相對制裁說中對雙方不法性大小的認定，正好克服了德、日不法原因給付立法上盡管雙方都有過錯，但都不予以返還所帶來缺乏公平正義的問題。盡管如此，我國對于不法原因給付物原則上予以返還的法律規(guī)定卻也存在“不法卻被保護”的問題。

對于《合同法》第59條中關于不法原因涉及侵害國家利益時將因此取得的財產(chǎn)予以收繳為國有的規(guī)定，很多學者尤為詬病。例如，有學者認為：“只有社會主義國家才會對不法原因給付物進行收繳，原因或許在于社會主義國家強調(diào)對民事領域的干預，也即，國家公權力對市民生活的過分介入。這種處理機制是一種簡單粗暴的，國家公權力對民事領域的不當干預?！盵9]筆者認為上述觀點明顯有失偏頗。侵害國家利益的行為往往會涉及到違反強制性規(guī)定且損害社會公共利益。如，甲給予乙賭資的給付行為；甲為了使其不夠分數(shù)線的孩子上大學給予某教育部門官員乙10萬元的給付行為等都對社會公共利益造成了危害或者潛在的實質(zhì)性危害、威脅。法諺云：“任何人不得因自身的不法獲得利益?！盵10]在這種情況下，我國法律規(guī)定當事人因惡意串通獲利應被追繳國有，其立法基本理念是不允許惡意當事人無端受益，突出社會主義國家遏制動機不法行為的立法特色。另一方面，從財產(chǎn)的性質(zhì)來看，財產(chǎn)是屬于自然性的私權利，是人的最基本的權利，其與生命權、自由權一樣，其保障力度是最為強勢的，也是絕對的。私權力是一種有限的權力，當私權力的行使產(chǎn)生了外部負效應，即私權力的行使對自治體本身帶來了利益，但這種利益的取得是以損害自治體以外的社會整體的利益為代價的，[11]這個時候就需要公權力介入，以利于維持正常社會秩序。很顯然，賭博與為謀取不當利益而行賄已經(jīng)損害了自治體以外的社會整體利益，需要公權力的介入。何況，“托人行賄”“以黑吃黑”等不法原因給付行為在當前中國名目繁多、層出不窮，且當事人之間又無法自行調(diào)處而常引發(fā)私報，因而公權力的干涉是有必要的。此外，需要說明的是，中國是發(fā)展中國家，“對于發(fā)展中國家而言，首要的不是自由，而是建立合法的公共秩序，人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由?！盵12]故我國《合同法》第59條對于不法原因給付之物的歸屬處置的這一規(guī)定內(nèi)容并無不當，該條規(guī)定強調(diào)了給國家、集體或者第三人的利益造成損害后果后的財產(chǎn)分配的裁判規(guī)則，較為公平合理，但將收繳行為在民事法中予以規(guī)定似有不妥，畢竟收繳行為是一種公法救濟手段，將收繳行為在民法上予以規(guī)定模糊了公、私法之間的界限。

三、不法原因給付制度的再設計

不法原因給付物應否返還受到“不法”的界定以及物權變動原理的影響，應當厘清域內(nèi)外對“不法”的界定，并解析域內(nèi)外不同的物權變動原理。

（一）對不法原因給付之“不法”的不同解析

何謂不法，有廣、狹兩意義：（1）狹義上的不法是僅指違背公序良俗。因此，雖然違反禁止性法規(guī)，但如果并非是以違背公序良俗作為禁止理由的，也不屬于不法。（2）廣義上以違背公序良俗或強行法規(guī)為不法。德國、臺灣地區(qū)理論、實務上均采廣義說。[13]日本對于民法708條的不法給付的解釋，圍繞著其定義效果以及范圍和理論構成等在民法學上展開了長久爭論，但目前在判例·學說上已有一致的觀點，不法系指民法90條①《日本民法典》第90條公序良俗以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的法律行為，為無效。之公序良俗的違反，“考慮行為的實質(zhì)，按照當時的社會生活以及社會感情，真正違反倫理道德的惡”。②最判昭和三七·三·八民集一六卷三號五○○頁。那么，對不法進行理解的時候，諸如單純的行政法規(guī)違反行為中的被給付的物并不是不法原因給付物，對于該物，應該做成立通常的財產(chǎn)犯之理解。[14]217

根據(jù)我國《合同法》第52條第五項，合同若違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定則無效。這里的不法不僅包括違反公序良俗原則，顯然還應包括違反強制性規(guī)定。所謂的強制性規(guī)定僅限于法律及行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，強制性規(guī)定可分為效力性、管理性兩種強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的合同必然無效，違反管理性強制規(guī)定的合同并不必然無效。[15]例如，為了敲詐勒索、雇兇殺人、行賄、販賣毒品或槍支、彈藥等不法給付行為涉及違反刑法禁止規(guī)范的強制規(guī)定。違反管理性的強制規(guī)定的，諸如為開設賭場出租房屋，以賣淫或嫖娼目的提供性服務或者嫖資等不法給付行為。以上兩種強制性規(guī)定皆可導致合同無效。

可見，日本的不法原因給付中的“不法”顯然和我國合同法中導致合同無效的“不法”的界定不同，日本的不法限定在違反公序良俗、善良風俗的情形，而我國合同法第58條所規(guī)定導致合同無效情形的“不法”還包括違反強制性法律法規(guī)。

甲為了使其不夠分數(shù)線的兒子上學而給予乙10萬元讓乙向官員行賄的情況下，而乙卻占有或者花掉這10萬元。按照我國刑法典的規(guī)定甲的行為是行賄罪預備階段的不能犯，我國對于預備犯原則上予以處罰，而日本現(xiàn)行刑法典原則上不予處罰，只對嚴重犯罪的預備犯予以處罰。[16]這就意味著我國犯罪預備行為認為是犯罪構成要件的行為，而日本則不是犯罪構成要件的行為。按照我國《刑法》第64條規(guī)定，供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。行賄的錢屬于組成犯罪行為之物，乃應當予以沒收。而日本刑法典就不會對構成行賄行為之物予以沒收。因而，根據(jù)“不法”行為侵害的是國家、集體或第三人的利益并予以相應的收繳為國有或者返還集體、第三人。這一處理機制與我國刑法對于預備犯罪和財產(chǎn)沒收制度相一致。同時，當不法涉及違反管理性強制規(guī)定時應當收繳為國有，這也與我國《治安管理處罰法》第11條以及《刑法》第59、64條的規(guī)定相吻合。

（二）物權變動模式對不法原因給付之影響

不法原因給付之物是否返還涉及到物權變動原理以及不當?shù)美颠€請求之立法政策抉擇問題。為探究不法原因給付制度民事立法，有必要了解各國的物權變動原理。

日本采取的是意思主義物權變動模式，物權變動除了當事人的債權意思之外，無須其他要件。[17]德國和我國臺灣地區(qū)采取的是物權形式主義，物權形式主義采用物權無因性理論，認為標的物所有權的轉(zhuǎn)移除了買賣合同外，還需要當事人就移轉(zhuǎn)標的物所有權達成物權合同，再加上登記、交付等物權行為，始能移轉(zhuǎn)所有權。而我國原則上采取債權形式主義物權變動模式，其動產(chǎn)變動模式為：有效債權+交付=物權變動；不動產(chǎn)模式為：有效債權+登記=物權變動。

那么，采用不同的理論在不法原因給付情況下，物權變動會有什么樣的影響呢？以下舉一案例解析：為了維持與第三者的不正當關系，A將房屋贈與B，并且辦理了房產(chǎn)登記手續(xù)。如果按照我國物權債權主義的物權變動理論，物權的取得應以債權行為的有效性為前提，登記只是物權變動的生效要件，A可以依據(jù)所有物返還請求權要求B返還房屋。但在德國和我國臺灣地區(qū)不法原因給付之物就不能依據(jù)所有權返還請求權，因為物權的取得具有無因性和獨立性。盡管日本和德國、我國臺灣地區(qū)的物權變動立法不同，但是其在債權合同成立時便都已取得所有權，所以也不能依據(jù)物權返還請求權請求返還不法原因給付物。按照德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的物權變動理論，因契約無效，受給付人不當?shù)美?，給付人只能基于債權請求權請求返還不當?shù)美?。不當?shù)美颠€請求依據(jù)的民法原理是公平正義原則，而此時又因為不法原因給付立法規(guī)定而不予返還，這顯然是自相矛盾的。根據(jù)我國物權理論，因所有權具有的占有權能及排除妨害的功能，且物權具有優(yōu)先效力和排他效力，所有權人有權要求對方返還基于不法原因給付而取得的財產(chǎn)及利益。因此，我國給付人可以行使物權返還請求權，請求返還不法原因給付物。由于物權變動理論的不同，筆者并不贊同國內(nèi)很多學者提出的應當直接引進德、日的不法原因給付制度以完善我國民事立法的主張。筆者認為，直接引進國外不法原因給付制度，將不予返還不法原因給付物作為一般規(guī)則進行規(guī)定，顯然會與我國物權變動立法理論相違背，造成理論的混亂。肯定給付人對不法原因給付物的物權請求權符合我國物權法的立法精神和宗旨。

（三）我國不法原因給付制度的設計

由于對不法的界定范圍以及物權變動理論的不同，直接引進域外不法原因給付之物的處理機制將與我國整個法律體系不相協(xié)調(diào)，容易導致司法實踐中出現(xiàn)問題。作為一項運行已久的法律規(guī)范，我國《合同法》第58、59條關于不法原因給付之物的處理規(guī)則對規(guī)制動機不法的行為起了重要作用，如果貿(mào)然引進國外不法原因處理制度，恐會破壞現(xiàn)有立法體系的完整性。

對于不法原因給付的處理不應直接采取域外如德、日的不法原因給付的立法規(guī)定，而應取長補短，吸收德國在實際判例中權衡當事人之間公平和社會誠信的需要以及預防進一步犯罪的需要的經(jīng)驗，對于不法原因給付之物應否返還不應一概而論。為此，筆者對我國不法原因給付制度的構建作出如下構想：若不法涉及違反強制性規(guī)定的同時也違反了社會公共利益或社會公德，則有必要介入公權力予以沒收，例如，擬以行賄手段更改考試成績，而受他人詐欺者，則其為此不法之目的所支出欲行賄的金錢；賭金則不但不予返還，還應根據(jù)《刑法》第59、64條，《治安管理處罰法》第11條和《行政處罰法》第8條的規(guī)定予以沒收。若只是違背善良風俗，沒有侵犯社會公共利益則應區(qū)分過錯方，當僅給付人一方存在過錯，應當予以決定制裁，不予返還。當雙方都有不法，受領者不但有不法原因之受領，且無法律上原因之受利，應將不法原因給付物按不當?shù)美枰苑颠€。如不法原因僅存在于受領人一方，給付者沒有過錯，則應當肯定給付者的返還請求權。

四、侵占不法原因給付物的刑法問題

侵占罪的客體是他人財物的所有權，而他人對財物擁有所有權是構成侵占罪的前提。在上文確定了民法中不法原因給付之物應否返還也即明確了不法原因給付之物的所有權歸屬之后，就可以進而探討不法原因給付對于刑法中認定財產(chǎn)犯罪的影響。侵占不法原因給付之物的典型案例有以下幾種類型：

（一）侵占被委托的贈賄資金或者購買禁制品資金的行為

將被委托的贈賄資金或者被委托的購買禁制品資金侵占或者花光，日本大審院認為成立侵占罪。①明治 43年的兩個判例（7·5刑祿16·1361，9·22刑祿 16·1531）和大正2年 12月 9日（刑祿 19·1393）。其判決理由是：基于不法原因的委托金，雖然不能返還請求，但并沒有轉(zhuǎn)移所有權，成立“他人之物”，成立侵占罪。[18]314

以上判決區(qū)分了不法原因給付與不法原因委托。民法上的所謂給付，系指有意識地基于一定目的所為財產(chǎn)的給予，具終局性的財貨移轉(zhuǎn)，例如物的交付、土地的登記、勞務的從事等均屬之。[19]而委托并沒有將財產(chǎn)終局性地轉(zhuǎn)移所有權。例如，向公務員行賄，接受偽造貨幣的委托而提供的準備資金（金錢的所有權伴隨著占有的轉(zhuǎn)移而移轉(zhuǎn)）等這樣的不法給付物，對相對方具有給予物的所有權的意思，從而占有被轉(zhuǎn)移，對于受給者而言并不是自己占有他人之物，不成立侵占罪的客體，因而不構成侵占罪。而侵占委托的贈賄資金或者購買禁制品資金的行為，并沒有轉(zhuǎn)移所有權的意思，而只是轉(zhuǎn)移占有的意思，那么這種基于不法原因的寄托物不適用民法708條，所有權在委托人那里，因而成立侵占罪的客體。

但是，“按照以上的觀點，作為不法原因委托而成立侵占罪的情況恐怕極其有限。上述贈賄金被委托的案例，委托者在向受托者提供金錢的時候是不期望返還金錢的，委托者的委托因為存在不法原因給付，所以沒有權利請求返還，受托者即便將其花光也不成立侵占罪?！盵14]226因此，該判決理由在理論界受到否定構成侵占罪學者的批判，例如，大塚仁認為：“在民法的領域不受到保護的不法原因給付物，卻在刑法上一般作為侵占罪的客體，可以說存在給作為整體的國法秩序帶來不協(xié)調(diào)之嫌。”[20]滝川幸辰認為：“侵占罪以保護所有權為目的，失去保護的所有權就不再是所有權，成立侵占罪的余地是沒有的?！盵21]藤木英雄認為，在民法上給付者的權利盡管不能作為保護的對象，但認為不法原因給付物的侵占具有可罰性，是對行為本身違法性的過度強調(diào)，帶來保護法益的形骸化和空洞化，喪失侵占罪之作為財產(chǎn)罪的性質(zhì)。[22]

的確，委托的贈賄資金或者購買禁制品資金在適用日本民法708條的規(guī)定時，給付人不能請求予以返還，收受者沒有返還的義務，但卻又否定收受者的處分權，這是自相矛盾的。另外，對于給付者來說，只是殘存空虛的所有權，并不值得刑法通過侵占罪進行保護。如前文所述，委托的贈賄資金或者禁制品買入資金的行為，對于委托人而言，按照我國刑法典的規(guī)定委托人的行為是行賄罪或者購買違禁品犯罪的預備階段的不能犯，我國對于預備犯原則上予以處罰，而日本現(xiàn)行刑法典原則上不予處罰，只對嚴重犯罪的預備犯予以處罰。[16]按照我國《刑法》第64條的規(guī)定，供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。行賄的錢屬于組成犯罪行為之物，乃應當予以沒收。而日本刑法典就不會以構成行賄行為之物予以沒收。這樣的話，對于受托人而言，受托人仍然是占有他人之物（收繳為國有之物），構成侵占罪。

（二）侵占賭金的行為

在日本，賭博之負債中，要給付金錢之人從受給者那里強取的行為，被認為成立強盜罪②日本大判明 39·7·5（刑祿 12·844）。理由是：“對于因為賭博產(chǎn)生的債務而產(chǎn)生的金錢的收受，即民法708條所謂的不法原因給付，給與金錢的失敗者沒有權利要求接受金錢的勝利者返還。敗者對勝者沒有金錢的返還請求權是必然的，一方面失敗者對金錢喪失了所有權，另一方面勝利者對金錢獲得了所有權。民法708條的規(guī)定事實上是所有權得失之普遍原則的一大例外?！盵18]314因而，該判例中，對于不法原因給付，已經(jīng)向受給者進行了所有權的轉(zhuǎn)移，受給者即便消耗了不法原因給付物，因為是自己之物的處分而不成立侵占罪。同時，明治39年的判例認為，被交付的賭金其所有權被轉(zhuǎn)移。那么在侵占賭局勝敗之前的賭金呢？判例中，并沒有對不法原因給付的所有權歸屬先行闡述，而直接認定侵占罪的成立。因為此時賭金的所有權并沒有轉(zhuǎn)移而只是轉(zhuǎn)移占有代為保管。本案和作為失敗一方交付的場合存在不同，所有權歸屬的問題不需要特別處理，就能夠直接認定侵占罪。[18]317

在中國，賭博行為作為違反強制性法律法規(guī)且損害社會公共利益的行為，參賭資金是應當被沒收的，賭金收繳為國家所有。因此，對于收受人而言仍舊是占有他人之物，而且收受人主觀上具有明知是他人之物卻占有他人財物的主觀惡性，所以應當肯定其構成侵占罪，而且肯定構成侵占罪能夠起到預防賭博行為的效果。

（三）侵占被委托的贓物的行為

日本的判例肯定侵占不法原因委托物的行為成立侵占罪，但對于侵占被委托的贓物的行為卻成為一種例外，否定成立侵占罪。理由是：對于贓物的委托，委托者并不是贓物的所有者，其和原所有人之間的關系成立贓物犯罪，因而判例中否定構成侵占罪。還有一種理解是，盜竊的被害者對于該被害物品并沒有喪失所有權，即使通過變賣，被害物品轉(zhuǎn)移給善意的第三方，對于第三方被害者不能主張所有權，但對于買賣價款至少可以行使不當?shù)美颠€請求權，那么贓物的買賣價款依然是“他人的物”。所以，無論贓物是否被轉(zhuǎn)移給善意的第三人，贓物都是他人之物。但問題是，所有人和被告人之間沒有委托關系，這樣就難于成立以保護委托-信任關系為目的的侵占罪。

當收受人并不知道是贓物的情況下，收受人沒有立即獲得其所有權，作為原所有人依然保有所有權。那么，這樣的話，受托者或受讓人占有的贓物是民法上的所有權被保留的“他人的物”。但是，這樣的受托者，在受讓人和所有人之間，并不存在任何意義的委托-信任關系。這樣的受讓人或受托者，在知道是贓物之后，即便負有民法上的事務管理者程度的注意義務，也不產(chǎn)生侵占罪成立所必要的委托關系，因此否定侵占罪的成立。當收受人知曉贓物的情況下，成立贓物罪的理解，有些過于擴張贓物的范圍，這一點無法贊成。最終，無論對贓物是否知情，都不應該成立侵占罪。對于贓物的委托，委托者并不是贓物的所有者，其和原所有人之間的關系成立贓物犯罪，因而判例中否定構成侵占罪。[18]321

筆者認為，以上三種類型均構成侵占罪。原因如下：其一，在給付的場合，無論是侵占所給付的賭金的行為還是侵占所給付的贈賄資金，由于我國采取債權形式主義物權變動模式，物權的取得并不采取無因性原理。物權變動因為缺乏有效債權而無法成立，所以所有權仍歸屬給付人，收受人并沒有實質(zhì)意義上取得物的所有權。在委托的場合，無論是侵占被委托的贈賄資金或者禁制品買入資金的行為、還是侵占被委托的贓物的行為。由于給付人并沒有轉(zhuǎn)移所有權的意思，而只是轉(zhuǎn)移占有，因而，對于收受人來說，仍然是侵占“他人之物”。所不同的是侵占被委托的贓物，所侵占的不是給付者的物品，而是侵占原所有權者的物品。但不管是何人物品，對于收受人來說，都是侵占“他人之物”。其二，日本判例過分拘泥于追究不法原因給付物是何人之物，過于強調(diào)客觀主義，畢竟犯罪的本質(zhì)是遵循主客觀統(tǒng)一的辯證過程。對于收受人來說，主觀上明知是不屬于自己的物品（無論是被收繳為國有的財產(chǎn)還是屬于原所有人的贓物在收受人看來均屬于他人之物），而侵占該物，且收受人在明知他人有不法行為，不但不予制止，甚至利用了他人的信任，這種“不仁不義”的主觀惡性甚至超越了給付人，其主觀上的惡是該譴責的，其行為具有反規(guī)范性，行為是無價值的。另外，基于整體社會秩序的維持，也應當予以懲處。其三，日本的判例解釋認為，盡管對于收受人而言，贓物無論如何都是“他人之物”，但又因為不存在信任-委托關系而否定成立侵占罪。但在侵占被委托的贈賄資金或者禁制品買入資金的場合，不存在值得保護的委托-信任關系，卻又構成侵占罪。這顯然是自相矛盾的。其四，是否存在委托-信任關系或者委托信任關系是否值得保護并不是認定侵占罪必不可少的要素。侵占罪是屬于刑法分則第五章中的財產(chǎn)性犯罪，其犯罪客體是他人的財產(chǎn)所有權，主觀方面主要是欲以占有他人財物，并不是破壞委托-信任關系。德國盡管在理論上也承認侵占罪的成立應有委托-信任關系的存在，但是在實際判例中并不會因不存在著委托-信任關系而否定構成侵占罪。例如，德國聯(lián)邦法院在處理OLG Brauschweig，NJW1950，656一案中，在被告人接受了以低于公定價格二、三馬克的價格購買拖斗機的非法委托后，被告人卻占有該筆委托財產(chǎn)。盡管該委托是屬于不值得保護的無效信任委托契約，但德國聯(lián)邦法院仍認定為成立委托物侵占罪。[23]

五、余 論

圍繞著財產(chǎn)，民法上的權利義務關系在刑法上是何種意義呢？民法上的有效、無效的理論或者所有權的歸屬問題與刑法上犯罪成立與否的問題是完全獨立進行思考的嗎，還是兩者應該統(tǒng)一進行判斷？此問題涉及到法秩序的統(tǒng)一性、不同解讀以及指明刑民法域之違法判斷一元論與相對論的對立這一宏大理論。所謂法秩序統(tǒng)一性并不僅指邏輯的統(tǒng)一性，更在于目的的統(tǒng)一性和體系的統(tǒng)一性。遵循法秩序的統(tǒng)一性并不意味著否認刑民所追求的各自領域的獨立性和自主性。那么在遵循刑民各自的相關概念的存在和各自所追求的部門法價值，同時又要不違背法秩序的統(tǒng)一性，這就要求我們在法秩序統(tǒng)一性和違法性判斷相對性之間找到一個適中的平衡點。由于受篇幅所限，對此問題的探討只能另行撰文。

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DF521，DF625

A

1001-4225（2017）10-0038-08

2017-03-28

陳惜珍（1982-），女，福建泉州人，海南政法職業(yè)學院講師，中國人民大學刑法學博士研究生。

海南三亞市法學會2017年度研究課題“侵占不法原因給付物的刑民問題研究”（SYFX2017-05）

（責任編輯：汪小珍）