“親親相隱”制度在法治中國構建中的回歸與適用

王 劍

“親親相隱”制度在法治中國構建中的回歸與適用

王 劍

黨的十八屆四中全會提出了全面推進依法治國的總目標：建設中國特色社會主義法制體系，建設社會主義法治國家。“親親相隱”制度對我國古代的立法和司法都產生了重要的影響。在法治中國構建中，這項制度也應被納入社會主義法制體系，其有利于緩解法律價值沖突，體現法律的人文精神，構建和諧法治社會。當前確立“親親相隱”制度，應明確“親親相隱”是權利不是義務，適用的親屬范圍應限定為夫妻、父母、子女以及同胞兄弟姐妹之間，危害國家安全、公共安全犯罪，親屬共同犯罪，親屬之間犯罪不適用此制度。相應地，我國刑法中包庇罪等罪名的條文，訴訟程序法中作證義務的條文應進行修改，適當減小近親屬之間的強制作證義務。

親親相隱 法治中國 回歸與適用

黨的十八屆四中全會通過的 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》深化了黨的十八屆三中全會提出的法治中國的目標闡述，提出全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法制體系，建設社會主義法治國家，提出必須堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。“法治”（rule of good law）是現代社會最基本的精神，它排斥不好的、惡的法律制度，也就是說，依照不好的、惡的法來治理國家，即使是嚴格執法，也不被認為是法治國家[1]。因此，法治中國建設首先必須保證有良好的法律，在這個基礎上一切依照法律辦事。從這個意義來講，建設和完善社會主義法制體系是建設社會主義法治國家的重要基礎。從法理學的角度看，法律繼承是法律演進的一種重要方式，即不同歷史類型的法律制度之間的延續、相承、繼受，一般表現為新法律制度對舊法律制度精華部分的相承與繼受。我國是擁有兩千多年成文法律傳統的國家，期間形成的很多法律制度到今天仍有參考與借鑒意義。在中國特色社會主義法制體系建設和完善的過程中，可以也有必要對我國傳統法律制度中有價值的部分加以借鑒，使社會主義法制體系更加成熟與完善，更好地為社會主義法治國家的建設服務。

“親親相隱”制度作為我國一項傳統的法律制度，對我國古代的立法和司法都產生了重要的影響。“親親相隱”傳統的涵義是指明知自己親屬犯罪而為之隱瞞、不檢舉揭發、不出庭指證犯罪的情況，不作為犯罪論處，或者減輕處罰;反之，則以罪論處，或者加重處罰。當然，嚴重危害國家安全的罪行不在隱瞞之列。這項制度的起源可以追溯至西周時期，當時周禮的核心是“親親”“尊尊”，即家父慈愛、子女孝順、兄長愛弟、第敬兄長，下級服從上級的命令。到漢代“罷黜百家，獨尊儒術”之后，“親親相隱”成為一項完整的法律制度被寫入律條。此后，這項制度在漢代、魏晉南北朝、隋唐、明清等各個時期都得到鞏固和發展。 “親親相隱”制度所體現的人文關懷與“法治”所要求的良法之治具有內在一致性，其有利于緩解法律價值沖突，體現法律的人文精神與以人為本的理念，更加有利于構建和諧的法治社會。2012年《刑事訴訟法》第一百八十八條就排除了被告人的配偶、父母、子女等近親屬被強制出庭作證的義務①第一百八十八條的規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”，獲得了良好的反響和社會效果，也正說明了這一點。因此在建設社會主義法治國家中，“親親相隱”制度也應被納入到社會主義法制體系之中，發揮其作用和價值。但在社會主義法制體系之下，“親親相隱”制度的內涵相對于其傳統涵義應發生與時俱進的變化，以符合社會主義法治國家的要求。

一、“親親相隱”的歷史發展

（一）親親相隱在我國的歷史發展

1.先秦時期

“親親相隱”在我國的淵源最早可以追溯到西周時期，從周禮中可以看到其價值的體現②周禮的核心是“親親”“尊尊”，即家父慈愛、子女孝順、兄長愛弟、第敬兄長，下級服從上級的命令。。春秋戰國時期，儒家經典著作中已經有了關于這項制度的記載：《論語》記錄了孔子與一個叫葉公的人關于家庭關系的對話③葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之。”孔子曰：“吾黨之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”，可以明顯看到“親親相隱”精神之所在[2]。春秋戰國時期儒家的另一部經典著作《孟子》中也記錄著一段相似的對話，對話的一方是孟子，另外一方是一個叫桃應的人④桃應問孟子：“舜做天子，皋陶為法官，如果舜的父親殺了人那么應該如何處置？”孟子說：“應該抓起來。”桃應又問：“舜難道不會阻止？”孟子說：“舜是高尚的人當然不會阻止，而且抓起來是有根據的。”桃應想了想又問：“如果真的到了這一步，舜到底應該怎么辦？不論怎樣抓的那都是他的父親。”孟子一笑，答道：“舜會丟掉天子之位，偷偷的帶著父親逃走，沿海邊找個地方住下來，這樣他就會一生快樂。”。從這兩部著作的記載中來看，可以看出以孔孟為代表的儒家是贊同這一制度的，也反映出了春秋戰國時期，大眾對“親親相隱”的一種普遍認知，這一時期“親親相隱”已經初步具備了倫理上的正當性，但僅僅是人們的一種觀念，還沒有形成系統的法律制度。

2.秦朝

“親親相隱”發展到秦朝，又向前推進了一步，這條原則已經不僅僅是在倫理觀念上的認可，而是已經上升到法律層面，秦律確立了“親親相隱”制度，正式用條文表現出來⑤秦律規定：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪”。。商鞅變法，即使作了“獎勵告奸”的規定，但是范圍只限于夫妻、朋友、鄰里之間的相互告罪，而不涉及到子女對于父母的告發。雖然秦律中只規定了“子為父隱”，而沒有規定“父為子隱”，在一定程度上不全面，與嚴格意義上的“親親相隱”制度存在一定差異，但第一次“親親相隱”的內容在國家法律條文中有了明確的規定，是這項制度逐漸在法律中占據一席之位的標志，具有一定的歷史意義。

3.兩漢時期

漢承秦制，極大地發展了“親親相隱”制度，這一制度在兩漢時期也完整地寫入了律條，以至于提到這項制度，很多人會自然而然的想到漢代，嚴格意義上的“親親相隱”其實就是在兩漢時期形成的。漢代創造了“春秋決獄”的審案方式，最早提出“親親相隱”用以決獄的是董仲舒。《通典》卷六十九載有董仲舒《春秋決獄》的一個案例①時有疑獄，曰：甲無子，拾道旁棄兒乙養之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲。甲藏匿乙，甲當何罪？仲舒斷曰：“甲無子，振活養乙，雖非所生，誰與易之？《詩》云：‘螟蛉有子，蜾蠃負之。’《春秋》之義，‘父為子隱’。甲宜匿乙。”詔不當坐。，表明在西漢時期“親親得相首匿”制度已經在司法實踐中得以應用。“親親相隱”作為一種司法原則得到普遍采用則是在漢宣帝的時候才開始的。“漢宣帝地節四年 （公元前66年）頒布詔令，將‘親親相隱’寫入律法，標志著漢代律法中又一原則誕生，即‘親親相隱’制度，其立法本意在于尊重人們的倫理親情，弘揚‘親親’‘尊尊’之道，寬宥人們出于自然親情而情不自禁地包庇藏匿犯罪親屬的行為”。[3]這一時期“親親相隱”制度完全在立法中確立，并應用于司法實踐，完成了由“子為父隱”的單向“子為父隱，父為子隱”的雙向的轉變。

4.魏晉南北朝

“親親相隱”制度在這一時期的發展主要表現在：在設立“親親相隱”制度的同時，人們也注意到封建社會另外一項重要的法律制度—株連制度對它的破壞。所以，在那一時期出現了很多反對株連親屬的人和案例。其中比較典型的有漢末魏初的高柔、盧毓，東晉的衛展，南朝宋人蔡廓以及北朝魏人崔纂等等。

5.隋唐時期

“親親相隱”制度最完善的內涵在這一時期得到最終確立，并且一直延續到清末律制改革之前。雖然今天我們無法看到完整的隋律，但是唐律大多是在繼承隋律的基礎上發展起來的，從中我們可以看到很多有關“親親相隱”制度的規定②《唐律·名例律》中記載：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲奴婢為主隱，皆勿論;即漏露其事及擿語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上，不用此律。”這便是唐律中“親親容隱”制度的總則。③分則十條分別是：“（1）不僅藏匿犯罪親屬不罰，‘及匿得相容者之侶亦不坐。’（2）泄露通報捕攝消息令親屬脫逃者不罰。（3）審問官不得逼親屬作證，違者罪之。（4）不得告發尊親屬。告祖父母父母為不孝，處絞;告其他有服尊親屬亦有罪。被告發的尊親屬視同自首減免處罰。期親以下尊卑‘相侵犯’者可以告發。（5）不得告發卑親屬。‘告緦麻小功卑幼，雖得實，杖八十，大功以上遞減一等。’但父祖告子孫即使誣告亦不坐。（6）幫助父祖逃脫囚禁后不得因懼罰復捕得送官。（7）不得捕縛與自己共同犯罪的親屬赴官自首。（8）在審訊中不得已附帶吐露親屬之犯罪者，不視為告發。（9）捉奸時因捕捉與親屬行奸的外人而牽露親屬之奸罪者不視為告發。（10）謀叛以上國事重罪不得相隱，必須告發。”。隋唐時期的立法中，繼承了至漢代以來的“親親相隱”制度，吸收了儒家“親親相隱”的法律思想，并在此基礎上形成了更加規范完善的法律體系。這一時期的“親親相隱”制度在律條中規定的很詳細，既規定了總則，又有分則，分則中規定了很詳細的十條③，使這項制度在司法實踐應用中更加具有指導性[4]。這一時期“親親相隱”制度的適用的親屬范圍已經發展成為所有同居的親屬，不限服制；不同居的大功以上親屬之間；不同居的小功親屬也可以依這項制度來減輕處罰。“親親得相首匿”制度在這一時期，真正形成了較為完備的法律體系，在內容上也作出了比較合理的取舍，規定了除了個別涉及到危害國家根本利益的情況外，這項制度可以適用于絕大部分法律領域，而且一直到清末律制改革之前，基本沒有什么新的變化。

6.清末

清末中國的國門被西方列強用堅船利炮打開，中國開始被動地接受西方的文化、制度。在這個背景下，當時的清政府啟用著名的法學家沈家本開始進行大規模的律制改革，中國的法制發生了近乎全盤的變化，在為數不多的幾個保留項中，就包含了“親親相隱”制度。同時，由于受到西方法律思想的影響，取消了以相隱為強制性法定義務的規定，保留了容隱權利的規定，“親親相隱”從義務本位轉變為權利本位，這是此項制度的一次根本性變化，對今天的借鑒意義極大。

（二）在國外的歷史發展

“親親相隱”制度的淵源最早出現于我國西周時期，在我國有一個比較成熟完善的發展過程，以至于很多人有這樣一個誤區，認為“親親相隱”制度是我國所特有的。其實這項制度并不是我國所獨有的，它不僅僅只在我國出現，在世界其他各國也以各種不同的形式存在于立法和司法實踐中，在很多西方國家今天的立法中，仍然能夠看到“親親相隱”制度的存在。

1.古希臘、古羅馬時代

在這一時期，“親親相隱”制度已經應用于社會生活之中。古希臘時期，雖然沒有“親親相隱”制度的明文規定，但在文化、哲學、社會生活等領域這一原則已經被廣泛認可，形成了一種不成文的倫理道德規范。到了古羅馬時期，這一制度的應用就更加明顯，在古羅馬法中對“親親相隱”制度的規定有很多①“家屬不得告發家長對己私犯(帝政時代以后，允許在特殊情況下申請準許控告嚴重的侵害);同一家長權之下親屬相盜不發生訴權;未經許可而告家父者，任何人可對其提起‘刑事訴訟’;尊卑親屬(主要指父母子女)互相告發者喪失繼承權 (告發叛國罪除外);不得令親屬互相作證:‘父親不宜做兒子的證人，兒子也不宜做父親的證人。’家長或父親有權不向受害人交出犯罪的子女，即可以躲避復仇或藏匿拒捕。”，這一時期的“親親相隱”制度所強調的是家庭整體的倫理觀念，特別是古羅馬法中對于家長權利的維護，與孔子所提出來的“子為父隱”有很大的相似之處。

2.中世紀

從現存的很多文獻中不難看出，在漫長的中世紀，西方國家進行了很多次的法制變革，而且由于特殊的歷史、地理原因，這一時期的法制變革比較混亂，從日耳曼法到教會法再到羅馬法，各種法律體系紛繁復雜，而且相互之間相互排擠，相互競爭，相互滲透。但從《舊約·申命記》中不難看出，“親親相隱”這項制度仍然被保留了下來，而且得到了發展。

3.近現代時期

在近現代西方國家的法律制度中，無論是大陸法系還是英美法系，都可以看到很多關于“親親相隱”制度的規定。以大陸法系為例：1810年《法國刑法典》第 137、248條，1871年《德國刑法典》第157、257條都有以下類似的規定：知道近親屬犯罪而不告發、故意匿隱、令他人隱匿自己親屬、為親屬作偽證、幫助親屬脫逃等均不受處罰；現行的《法國刑事訴訟法典》第335條，1994年《德國刑事訴訟法典》第52條，1988年《意大利刑事訴訟法典》第199條也有類似規定：近親屬可以拒絕作證，即使自愿作證也有權不宣誓擔保證詞無偽，證人可以拒絕回答可能使自己的近親屬負刑事責任的問題；《德國刑事訴訟法典》第68條、《意大利刑事訴訟法典》第199條也有相關規定：法官一般不得就可能有損于證人親屬的名譽的事實發問，法官應告知被告人的近親屬有拒絕作證的權利;不得強迫其作證或宣誓[5]；1975年 《法國刑法典》、1976年《德國刑法典》只規定四親等或二親等以內的血親和姻親有權為親屬隱罪，并未單獨指出子孫為父祖隱更為重要[6]。同時，英美法系國家中也有關于“親親相隱”制度的規定，以英國為例，1898年的英國《刑事證據法》中就有類似這樣規定：根據被告方的申請，被告的丈夫或妻子在一般刑事案件中可以成為辯護證人，但不得充當控訴方的證人，不得被強迫作證。從上述的例子可以看出，“親親相隱”制度在國外也經歷了很長一段時期的發展，同時能夠結合其追求平等、民主等思想形成了西方特有的“親親相隱”制度，并且能夠在今天還適用。這也給了我國很大的啟示，可以在新的歷史條件下賦予“親親相隱”制度社會主義核心價值的內涵，充分發揮這項制度對社會的積極意義。

二、“親親相隱”制度在我國的發展現狀

按照“一國兩制”的基本國策，在一個中國的前提下，國家主體堅持社會主義制度，香港、澳門、臺灣保持原有的資本主義制度長期不變。在這樣一個大的背景下，我國主體堅持社會主義法制體系，港澳臺地區保持原有的資本主義法制法系。“親親相隱”制度在我國不同的法制體系之下發展現狀也有所不同。

我國香港地區的法律屬于英美法系，在過去很長的一段時間內香港作為英國的殖民地實行的是英國的法律制度，受中國傳統法律文化影響較小，但“親親相隱”制度在立法中仍有所體現。“親親相隱”制度表現在我國香港法律條文中就是親屬拒證權。我國香港法律在實體法和程序法中都有關于親屬拒證權的規定：例如我國香港《訴訟證據條例》第六條、第七條、第五十五條等①《訴訟證據條例》第六條規定：在夫妻一方為被告人的刑事訴訟中，另一方雖然作為證人但仍享有拒絕作證權而且并不會構成香港法律上的拒絕作證罪；對于犯罪人的家屬或者是共同居住的房東來說，若是正常給罪犯提供住所或食物以及要求有關部門對其犯罪親屬不予控訴，則不構成香港法上的幫助罪犯罪，上述人員實施的其他容隱或者是其他人實施的包括上述行為在內的容隱行為均構成犯罪。第七條規定：在刑事訴訟中，不得逼迫配偶間相互說出婚姻關系存續期間的通信情況。第五十五條規定：在刑事訴訟中配偶出庭作證的前提是被告提出請求，但是作證與否的權利還在被告配偶方。。我國香港立法中對“親親相隱”制度的規定，革除了傳統法律文化的弊端，呈現出尊重人權、平等和自由的現代法治理念，對我國有很好的指導和借鑒意義。

我國澳門地區的法律深受大陸法的影響，在其立法中，對“親親相隱”制度也有很詳細的規定：在實體法中，例如我國澳門《刑法典》第三百二十八條、第三百三十一條規定②第三百二十八條規定：若犯罪人的親屬作為證人時是因為擔心配偶、自己、自己的養父母或者養子女及兩代以內的血姻親、同居者受到責難而提供虛假證據或者拒絕提供證詞、誘使其他訴訟參與人做出上述行為時，法律會特別減輕或者免除其刑事責任；第三百三十一條規定，犯罪人的親屬作為證人時為了使自己或者本段上述條文中規定的親屬免于刑事責難而做出的妨礙司法機關查處該犯罪的活動、欺騙辦案人員、妨礙刑罰的執行時法律也會對其行為特別減輕或免除刑事責任。；在程序法中，《澳門刑訴法典》中第一百二十一條規定了拒證權的主體范圍③包括犯罪嫌疑人的配偶、直系血親、其兄弟姐妹及兩代以內的姻親，也包括擬制的血親即養父母或者養子女，特殊情況下同居的對方、已離異的配偶或已分開的前同居者對于婚姻關系存續期間內或同居期內的事實。；該條第二款以及第一百二十五條第三款是保證上述權利實施的條款，主要內容是詢問上述人員時，應首先查明其與犯罪嫌疑人之間的上述親屬關系并告知其有拒絕作證權[7]。

我國臺灣地區現行的法律，比較完整地保留了 “親親相隱”制度，而且其親屬相隱的范圍不斷擴大。在實體法中，刑法第一百六十二條第五項、第一百六十七條、第三百五十一條都有關于親屬相隱犯罪時的處罰規定④第一百六十二條第五項規定：若是被逮捕的犯罪人的配偶、五代以內的血親和三代以內的姻親私自放縱已經被逮捕的犯罪嫌疑人或者幫助其逃避法律追究的，可以減輕其法律責任；第一百六十七條規定：上述條文中規定的親屬為了使犯罪被逮捕的親屬逃避法律追究而實施隱匿犯罪親屬、為其頂罪、偽造、毀滅證據行為時，也可以減輕甚至免除其法律責任；第三百五十一條規定，行為人在掩飾隱瞞犯罪所得贓物時，若是為了配偶、直系血親或者同居共有財物的人而實施的上述行為，法律會免除其刑事責任。；在程序法中，刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條的規定最為典型⑤第一百八十條規定了據證權的主體范圍，包括被告人或者自訴人現在的或者曾經的配偶、五代以內的血親、三代以內的姻親以及尊親屬、家屬、與其訂婚者、其本案的或曾經的法定代理人 （證人身份的唯一性決定的）、正在代理的案件或者曾經代理的案件的當事人；第一百八十一條規定：為了使自己或者有一百八十條規定的親屬關系的人免于刑事追究，證人可以拒絕作證。。可以看出，目前在我國港澳臺地區的立法中都有較為明確、具體的“親親相隱”制度的規定，雖然在具體內容上親屬之間相隱“親屬”的范圍有所不同，但最基本的含義是相同的，都是通過設立親屬拒證權的方式來具體適用“親親相隱”這一制度，這些具體的制度規定對如今在社會主義法制體系中確定“親親相隱”制度有很好的借鑒意義。

目前，在我國社會主義法制體系中，也有“親親相隱”理念的一些體現，其中最為典型的就是2012年通過的《刑事訴訟法修正案》第一百八十八條的規定免除了配偶、父母、子女等近親屬強制出庭作證的義務，這也可以看出“親親相隱”回歸到社會主義法制體系之中是一種趨勢。但總的來說，這些規定遠遠是不夠的，只免除了強制出庭的義務，并沒有免除偵查和審查起訴階段的作證義務。而除此之外，在現行的實體法和訴訟實體法中，很少能夠看到 “親親相隱”制度的具體規定，基本上也沒有免除親屬之前的強制作證義務。目前 《中華人民共和國刑法》所提倡的基本上是“大義滅親”的理念，所規定的諸如偽證罪、辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、妨害作證罪、窩藏包庇罪、拒絕提供間諜犯罪證據罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗錢罪等罪名都很明確的確定了親屬之間有強制作證和揭發犯罪的義務①《中華人民共和國刑法》第三百一十條規定的窩藏、包庇罪：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑”；第三百一十二條規定：“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。。我國現行的三大訴訟法也都基本上明確規定了親屬之間的強制作證義務，法條明文排除了“親親相隱”制度的適用，特別是《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條規定了證人的范圍與義務②“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務；生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證。”，雖然如上文所述，第一百八十八條排除了刑事案件中親屬之間強制出庭作證的義務，但范圍是很有限的。同時因為法律沒有明確的規定，在當前司法實踐中，特別是對刑事案件的偵查、起訴、審判中，如果親屬了解案件的相關情況，相關部門都會要求其作證。綜上，我國社會主義法制體系中有“親親相隱”理念的體現，但是目前關于這項制度明確、具體的規定卻很少，而從法律條文的變化來看“親親相隱”制度的回歸是一種趨勢。

三、“親親相隱”的價值及意義

從“親親相隱”被儒家第一次提出，到漢宣帝時期正式列入法律條文成為一項法律制度，到今天這項制度已經有了兩千多年的發展歷史，期間被各個朝代列入法律條文，并且不斷完善發展，甚至在清末修律時期，傳統法律文化受到極大沖擊的背景之下，這項制度依然能夠得到保留，可以說具有很強的生命力。研究其背后的原因，最根本的在于“親親相隱”是符合社會發展需要的，法律的公正和正義最終也是為人性服務的，“親親相隱”所維護的是基本的社會倫理，是符合這一點的。

（一）“親親相隱”制度有利于緩解法律價值沖突

法律的價值很多，例如公正、秩序、自由等，這些價值的位階也不相同，當不同的衡量因素相互沖突時，就存在著價值抉擇。“親親相隱”就是權衡價值沖突時做出的折中選擇，也許會犧牲個案的公平正義，但它維護了社會親情，以及基于親情而產生的親屬之間的相互信任，有利于組成國家的基本單元家庭的穩定，進而最有利于社會的和諧發展，維護了更高的法律價值和社會價值。

（二）“親親相隱”制度有利于體現法律的人文精神

“親親相隱”制度最根本的出發點，就是對人性的關愛，它有助于緩解法律與道德的沖突。法學家伯爾曼曾經說過：“法律必須被信仰，否則就會蛻變為僵死的教條”[8]。一個國家制定的法律能否得到廣大人民的支持和遵循從而能夠很好地被執行，很大程度上取決于所制定的法律是否人民普遍的倫理道德觀念。符合倫理道德的法律，有利于形成人民親法、守法的和諧氛圍，有利于國家的長治久安，對少數犯罪人的懲治，不應該犧牲多數人的良心，當法律與基本倫理發生沖突時，我們應當優先考慮法律的倫理包容性。“親親相隱”制度就是一種符合人民基本倫理道德規范的法律制度，能夠很好的體現法律的人文精神。

（三）“親親相隱”制度有利于保護人權

從法理上來講，罪行的追究是國家司法機關的責任，公民個人并沒有追究犯罪、揭露他人罪行的義務。同時，從實際操作上來講，國家公權力、司法機關能夠更好地去追究犯罪，公民個人的力量與其相比是微乎其微的，并不能左右一個罪行能夠被追究或者不能被追究。親屬之間不揭露犯罪，并不能意味著罪行就不暴露，親屬之間不指認犯罪，也并不意味著罪行不能夠被查清，如果出現上述情況，那則是司法機關的責任。退一步講，具有親屬關系的人出來作證，指認犯罪也許有偏袒或者弄虛作假的嫌疑，更不利于案件事實的查清。強令親屬之間揭發指認罪行，是違反人道主義精神的，也不利于國家法治文明的進步。“親親相隱”制度授予了親屬之間指認犯罪適度的沉默權，不強制作證，是符合社會最基本的倫理道德規范的，同時也有利于尊重和保障人權。

（四）“親親相隱”制度有利于構建和諧的法治社會

我國目前處于構建社會主義和諧社會的關鍵時期，和諧社會的一個重要的標志就是社會秩序良好，而家庭和諧是社會和諧的基礎，“親親相隱”制度不再強迫親屬之間相互揭發、指認罪行，有助于家庭的穩定與和諧，從而推動社會的和諧。換一個角度來講，社會的和諧，國家的長治久安在很大程度上依靠的是公民對社會秩序、對法律的信仰與遵守。而讓公民依法、守法的前提是所制定的法必須是良法，是符合就基本的倫理道德規范的，“親親相隱”制度正是符合倫理道德規范的法律制度，對構建和諧社會有極大的促進作用。

四、“親親相隱”在法治中國構建中適用的機制

“親親相隱”制度具有很大的現實意義，在立法中完全把其廢除在司法實踐中會出現一些問題，當今社會的發展同樣需要這項制度。另一方面，從新的刑事訴訟法修正案中也可以看出一些“親親相隱”制度回歸的一些趨勢，這項制度有在我們今天的立法中重新構建的可能性。一方面，當今社會的發展，需要這項制度；另一方面，它也具有在立法中重新構建的可能性。

（一）“親親相隱”適用的可行性分析

在法治中國建設中，“親親相隱”制度構建和適用是可行的，具體從以下幾個方面進行分析。

1.親屬相隱的觀念已深入人心①2010年在《南方周末》法治版《量刑的抉擇：“大義滅親”還是“親親相隱”》一文中公布了一組對“大義滅親”民意調查的數據：認同31.80%；反對29.39%；矛盾38.81%.

“法律不強人所難”，是一句古老西方法律格言。“親親相隱”制度很好的詮釋了這一點，“徒法不足以自行”，法律價值的實現依賴于人們的遵守與服從，如果做不到這一點，那么制定出來的法律就是一紙空文，沒有價值，也不能發揮法律應有的作用。法律在制定設計時必須充分考慮其現實可行性，法律不應強人所難。司法實踐中因為親屬相隱而觸犯刑法的人很多，如果現實中多數人無法做到法律所規定的內容，那么立法就形同虛設，不如直接在立法中允許親屬相隱，以追求法的社會價值。

2.“親親相隱”制度符合法治中“以人為本”的要求

以人為本，是法治社會的一項基本要求，是當代依法治國的基本要求，法律應建立在人性基礎之上，而親情則是一個人最根本的自然屬性之一。“親親相隱”制度符合人性最基本的要求，體現了以人為本的要求。而與之相對的“大義滅親”在一定程度上背離了人之常情，有可能會削弱、損壞家庭成員之間的親情，而家庭是社會的基礎，最終會導致社會不穩定，妨礙國家的長治久安。

3.西方國家以及我國港澳臺地區“親親相隱”制度的構建，為我國提供了很好的借鑒意義

上文中已經詳細闡述了西方國家以及我國港澳臺地區當前立法中對“親親相隱”制度的具體規定，這些都為我國提供了很好的借鑒意義，特別是我國港澳臺地區的立法，它們同樣受著中國傳統法律文化的影響。既然這些地區可以在當今的立法中保留“親親相隱”這項制度，我國同樣可以構建這項制度。

（二）“親親相隱”適用的條件與限制

1.明確規定親屬相隱中“親屬”的范圍

“親親相隱”制度的適用，對親屬相隱的范圍當然也要做一個明確的規定，不能允許任何親屬之間都適用這一制度。至于親屬范圍的大小，按照我國民事繼承法律的規定可以免除父母子女之間、夫妻之間和祖孫之間，兄弟姐妹之間強制作證的義務，在此范圍內適用 “親親相隱”制度：一方面可以增進家庭成員之間的感情，實現家庭的和睦；另一方面，實現小家的和諧可以進一步實現大家的和諧，社會的和諧。但不得不承認此范圍過于寬泛，所以對親屬范圍的界定以《中華人民共和國刑事訴訟法》上對近親屬的界定為準更為適宜，即親屬相隱親屬的范圍規定為“夫妻、父母、子女以及同胞兄弟姐妹”。設立“親親相隱”制度的目的是為了顧及人倫，但范圍不宜過大，否則就會損害國家、社會的利益。我國立法者之所以廢除了“親親相隱”制度，一個很大的原因就是為了維護國家利益和社會集體利益，如果把親屬的范圍規定的過大，就會物極必反。需要尋求到一個平衡，即不損害國家和集體的利益，同時也能維護好最基本的人性價值。

2.明確規定“親親相隱”制度適用的犯罪類型

在古代的律條中，一般都對“親親相隱”制度的適用作了一定的限制，出于維護皇權統治的需要，一般都規定，“謀反”、“謀叛”、“謀大逆”等“十惡”重罪不適用這一制度。如今適用“親親相隱”制度，同樣也需要考慮到這一問題。為了平衡“親親相隱”制度和社會公共價值之間的沖突，一些犯罪類型是不能適用這一制度：危害國家安全的犯罪；嚴重危害公共安全的犯罪；親屬共同犯罪案件；親屬間嚴重的故意人身傷害犯罪[9]。對于第一類和第二類犯罪因為極大的危害了國家和社會的安全，如果不嚴懲，則可能對國家利益帶來很大的損害。親屬共犯的案件，如果允許適用“親親相隱”制度，則會對刑事偵查和定罪量刑帶來極大的困難。親屬之間相互傷害的案件本身就違反了道德人倫，與“親親相隱”制度本身所追求的價值目標相沖突，也不宜適用這項制度。

3.親屬相隱應該是一項權利而不是義務

“親親相隱”制度把握的最基本的原則是親屬相隱，親屬之間拒絕作證應該是一種權利，而不是像傳統的“親親相隱”制度一樣，是一項必須履行的義務，違反了還要受到懲罰。作為權利當然可以放棄，也就是親屬之間可以作證也可以不作證，由當事人自行選擇，而不是由法律直接規定必須作證或者不作證。同時，在司法實踐中，如果當事人選擇行使該項權利，司法機關應該保障其行使，如果當事人選擇放棄該權利，司法機關也應當予以尊重。

（三）“親親相隱”在立法中的完善

“親親相隱”在立法中的完善，主要體現在《中華人民共和國刑法》以及訴訟程序法中：

對《中華人民共和國刑法》規定的偽證罪，窩藏、包庇罪等這一類的犯罪，在條文中增加但書規定作為例外，具體可以將條文修改為：“刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役，但是，上述人員與被告人有刑事訴訟法上規定的近親屬關系的，可以酌情從輕或者減輕處罰。”

《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條的內容修改為：“是知道案件情況的人，都有作證的義務，但是與犯罪人之間有刑事訴訟法上規定的近親屬關系的除外。”如此規定也可與《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》第一百八十八條的規定相對應。在詢問證人的程序上，還應該增加一項規定：“在詢問之前的告知程序中要首先明確證人與犯罪人的關系，如證人與犯罪人之間有刑事訴訟法上規定的近親屬關系的，應當告知其有拒絕作證的權利。”《中華人民共和國民事訴訟法》第七十條關于證人作證的規定，可以規定為，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證，但是與犯罪人之間有刑事訴訟法上所規定的近親屬關系的人除外。在詢問證人的程序上增加以下規定：“在詢問之前的告知程序中要首先明確證人與當事人的關系，如證人與當事人之間有刑事訴訟法上規定的近親屬關系的，應當告知其有拒絕作證的權利。”

五、總結

目前，我國正處于全面推進依法治國，建設社會主義法治國家的關鍵時期，“親親相隱”制度，作為一項在我國存在了兩千多年的法律制度，所體現的人文價值與“法治”所要求的良法之治具有內在一致性，其有利于緩解法律價值沖突，有利于體現法律的人文精神，有利于推動法治中國的構建。法律的公正和正義從根本上講是為人性服務的，在社會主義法制體系建設和完善中，這項制度也應該被納入，但核心內涵應該隨著時代的變遷有所變化，以符合社會主義法治國家建設的需要，最主要的“親屬相隱”應該是一項權利而不是義務，權利可以放棄，“親親相隱”制度的適用必須有嚴格的限制，要明確適用的犯罪類型和親屬范圍，“親親相隱”制度回歸到社會主義法制體系之中是一種趨勢，刑法和訴訟程序法相關的條文應隨之進行適當的修改，適當減小近親屬之間的強制作證義務。

[1]李建勇：《構建法治中國必須維護憲法權威》，《上海大學學報》（社會科學版）2015年第 1期，第19～31頁

[2]（魏）何晏 （宋）邢昺：《論語注疏》，中華書局，1980年，第2507頁

[3]范忠信 陳景良：《中國法制史》，北京大學出版社，2007年，第219頁

[4]范忠信：《中西法律傳統中的“親親相隱”》，《中國社會科學》1997年第3期，第87～104頁

[5]（日本）小島武司：《司法制度的歷史與未來》，法律出版社，2000年，第117～119

[6]范忠信：《中西法律傳統中的“親親相隱”》，《中國社會科學》1997年第3期，第87～104頁

[7]何勤華 王立民：《法律史研究》，中國方正出版社，2008年，第22頁

[8]（美）伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社，2003年，第12頁

[9]宋宏飛：《論我國新刑事訴訟法中的“親親相隱”原則》，《渤海大學學報》2012年第6期，第147～148頁

（責任編輯：張曉月）

Return and Application of the System of “Kin Concealment System”in the Process of Constructing the Rule of Law in China

Wang Jian

The Fourth Plenary Session of the 18th of CPC Central Committee proposed that the general target is to form a system serving “the socialist rule of law with Chinese characteristics” and build a country under “the socialist rule of law”.The system of “Kin Concealment System” has an important influence on the legislation and judicature in ancient China.Now,in the process of constructing the rule of law in China,it should also be brought into the socialist legal system.It is beneficial to alleviate the conflict of legal value,reflect the humanistic spirit of the law,and construct the harmonious society under the rule of law.To set up the system of “Kin Concealment System”should be clear that it is right not compulsory and applicable scope of relatives should be limited to between husband and wife,parents,sons and daughters,brothers and sisters.Some crimes do not apply to the system,for example the crimes endanger state security and public security,relative joint the crime,the crime is between relatives corresponded,the provisions of crime of harboring criminal and the duty of testimony in procedural law should be amended to appropriately reduce the compulsory testifying obligations between the relatives.

Kin Concealment System,the rule of law in China,return and application

上海大學法學院 上海 200444