論深度鏈接侵權責任的界定
——兼論轉載與深度鏈接的區別

李明慧

論深度鏈接侵權責任的界定
——兼論轉載與深度鏈接的區別

李明慧

深度鏈接的侵權責任認定在司法界素有爭議，往往同案不同判。基于案情相同的不同法院的不同認定，從一般鏈接、深度鏈接的區別和聯系，轉載與深度鏈接的區別中進行研究，揭示深度鏈接的侵權責任認定問題。

著作權法；信息網絡傳播權；深度鏈接；轉載；侵權責任

[作 者]李明慧，河南大和文化傳播有限公司。

一、問題的提出

著作權人戴延慶等（簡稱原告）于2010年10月27日發現深圳熱線（www.szonline.net）未經許可，在網絡上傳播了其署名為獨孤殘紅的小說《負劍少年游》一書，并將作品署名修改為南國郎，作品名稱修改為《奇劍傲江湖》（第一卷），嚴重侵犯了原告的署名權和信息網絡傳播權。原告保全證據后向該網站主辦者深圳市城市在線網絡技術有限公司（簡稱被告）發出書面通知，要求被告刪除該小說并支付費用。被告收到通知后刪除了涉案小說，但拒不支付費用。

2010年12月21日，原告依法在深圳市福田區人民法院對被告提起訴訟。在訴訟過程中，被告提供了一份與網文公司簽訂的《網絡文學頻道共建合作協議》抗辯稱，其提供的是鏈接服務。一審法院查明，網絡用戶在深圳熱線上閱讀小說《奇劍傲江湖》（第一卷）全文過程中始終沒有離開深圳熱線網站，現有證據不足以證明深圳熱線提供的是鏈接服務。根據深圳熱線網站《奇劍傲江湖》小說閱讀頁面上“本篇小說版權歸小說閱讀網（www.readnovel.com）所有”的聲明，可以認定深圳熱線提供小說《奇劍傲江湖》（第一卷）系轉載小說閱讀網網站作品的行為。一審法院以根據被告與網文公司簽訂的《網絡文學頻道共建合作協議》內容，認定深圳熱線網站轉載小說《奇劍傲江湖》（第一卷）系基于其與小說閱讀網的合作關系，獲得了小說閱讀網的授權為由，且被告收到原告通知后已經刪除了侵權作品，隨之判決駁回了原告的全部訴訟請求。①深圳市福田區人民法院民事判決書[（2011）深福法知民初字第136號]。

原告不服提起上訴。二審中被上訴人辯稱其提供的是深度鏈接。二審法院審理后認為，本案爭議焦點為被上訴人對涉案作品是提供深度鏈接還是轉載作品的行為性質的認定問題。二審法院認為，深度鏈接，是指在網絡用戶點擊鏈接標志時，電腦會自動繞開被鏈接網站的首頁而直接進入具體內容頁，而該內容頁中并沒有被鏈接網站的標記，網絡用戶感覺仍然停留在提供鏈接服務的網站中。根據本案上訴人提供的公證證據記載，進入深圳熱線網站首頁，點擊“讀書”，進入“讀書頻道”頁面，依次點擊“武俠小說”“國術武技”“奇劍傲江湖”，在《奇劍傲江湖》名稱下方注明“本篇小說版權歸小說閱讀網（www.readnovel.com）所有”《奇劍傲江湖》尾部注明“精彩內容盡在小說閱讀網（www. readnovel.com）”，由此可見，網絡用戶在深圳熱線網上閱讀小說《奇劍傲江湖》（第一卷）全文的過程中始感覺未離開深圳熱線網站，但實際上已進入小說閱讀網網站。因此，被上訴人在本案中提供的是深度鏈接服務，而不是轉載涉案作品的行為。以與一審同樣的理由駁回了上訴人的上訴請求。②深圳市中級人民法院民事判決書[（2012）深中法知民終字第137號]。

本案為我們提出的問題是：被告為何在一審中主張鏈接服務，在二審中繼而主張深度鏈接進行抗辯？轉載與深度鏈接究竟有何區別？深度鏈接與轉載服務行為性質有何不同，應當承擔何種法律責任以及傳統出版者如何在與新媒體的競爭與融合中贏得長期的共存空間等。

二、一般鏈接、深度鏈接的聯系與區別

鏈接是網絡的基本技術，無鏈接就無網絡，可見鏈接對網絡的重要性。《保護條例》頒布之后，國務院法制辦公室科教文衛法制司參與制定該《保護條例》工作的同志（以下簡稱《釋義》作者），編寫了一本《信息網絡傳播權保護條例釋義》（以下本書簡稱《釋義》）。在該書中認為，“本條例所稱鏈接服務，是指網絡服務提供者在所屬網站提供的某信息標題后放置（亦稱埋置）存放該信息詳細內容的網絡地址，用戶點擊該標題后，網絡服務服務提供者自動給用戶提供出該信息的內容。該信息既可以存放在本網站上，也可以存放到其他網站上”①張建華：《信息網絡傳播權保護條例釋義》，中國法制出版社，2006年，第56頁。。這應當是最為權威的對鏈接服務的解釋。因此，《保護條例》保護的鏈接分為站內鏈接與站外連接。站內鏈接是指信息標題后埋置的是本網站的網絡地址，站外鏈接是指信息標題后埋置的是其他網站的網絡地址。

依據《保護條例》第23條關于網絡服務提供者為服務對象提供鏈接服務，在接到權利人通知后斷開鏈接的，不承擔賠償責任的“避風港”規定，能夠進入避風港保護的鏈接服務是指為服務對象提供的鏈接服務即站外鏈接服務。

站外鏈接從侵入被鏈接網站即服務對象的程度，可分為一般鏈接與深度鏈接。一般鏈接，主要是指設鏈者在其網站或網頁上直接顯示一般鏈接的標志，網絡用戶能夠清楚地知道設鏈者的網站或網頁同其他網站或網頁建立了鏈接，并且能夠通過點擊一般鏈接標志指令瀏覽訪問被鏈接對象。“深度鏈接”則是指設鏈者將被鏈接對象的網址“埋”在自己的網站（網頁）中，網絡用戶并不一定知道設鏈者網站（網頁）同其他網站（網頁）建立了鏈接。②重慶市高級人民法院民事判決書[（2008）渝高法民終字第145號]；重慶市高級人民法院民事判決書[（2008）渝高法民終字第146號]。

因此，一般鏈接與深度鏈接的聯系在于兩者都屬于站外鏈接，都是在信息標題后埋置其他網站的網絡地址，這是兩者的本質特征都是鏈接服務決定的。兩者的區別在于，一般鏈接網絡用戶能夠清楚地知道設鏈者與服務對象之間建立了鏈接；深度鏈接則網絡用戶不一定知道設鏈者與其他網站建立了鏈接。

三、轉載與深度鏈接的區別

在我國《著作權法》中，轉載是一個報刊之間使用作品的法定許可范疇。《著作權法》第23條規定，“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”依據《實施條例》第32條的規定，轉載者應當自使用該作品之日起2個月內向著作權人支付報酬。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》③《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》法釋〔2002〕31號，于2002年10月12日由最高人民法院審判委員會第1246次會議通過并予以公布，自2002年10月15日起施行。（以下簡稱《民事解釋》）第17條規定：“著作權法④指《著作權法》（2001）。第三十二條第二款規定的轉載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為。轉載未注明被轉載作品的作者和最初登載的報刊出處的，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。”因此，《著作權法》中法定許可意義的轉載是指報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為，是轉載者直接使用作品的行為。轉載者的法定義務是在轉載作品后2個月內支付報酬、注明被轉載作品的作者、指明最初登載作品的報刊出處。

隨著網絡傳播的發展，2000年11月22日最高人民法院曾將法定許可下的轉載范疇引入了網絡傳播行為之中。《解釋》[現已被2013年1月1日施行《規定》（2012）取代]第3條曾規定：“已在報刊上刊登或網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者報刊、期刊社、網絡服務提供者受著作權人委托聲明不得轉載、摘編的以外，在網絡進行轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。”因此，網絡轉載與報刊間轉載一樣，同樣是直接使用作品的行為，具有與報刊轉載者相同的義務，網絡轉載是網絡服務提供者在自己的網站上使用作品向網絡用戶提供作品的行為，轉載者是在自己的網絡上鏈接標志后埋置自己的網絡地址。但因該條款將網絡轉載視同法定許可與《保護條例》規定相沖突，《保護條例》頒布后即被廢止。

因此，埋置本網站還是其他網站的網絡地址的不同，是轉載與深度鏈接的根本區別。根據一審法院查明和認定并被二審法院確認的事實，本案作品網絡用戶始終沒有離開被告網站，沒有埋置他人網站的網絡地址，因此，本案二審法院認定上訴人提供的是深度鏈接顯然是存在問題的。

四、鏈接、深度鏈接服務與轉載的性質不同

按照《保護條例》規定，信息網絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄像制品（統稱作品），使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。因此，是否向公眾提供作品，是是否直接侵犯信息網絡傳播權的關鍵。向公眾提供作品等的行為，屬于直接進行信息網絡傳播的行為，僅對其傳播內容授權的真實性、合法性承擔責任，不以明知或應知為前提。未經權利人許可傳播其享有信息網絡傳播權的作品等的，由網絡服務提供者承擔直接的侵權責任。轉載服務是網絡服務提供者將其他網站上已經刊登的作品移植到自己的網站向公眾提供作品的行為，屬于直接的侵權行為，依法應承擔直接侵權責任。

網絡服務提供者沒有向公眾提供作品，就不屬于直接侵害信息網絡傳播權行為。如網絡服務提供者提供網絡服務只能構成間接侵權行為，只在明知或應知的情況下才承擔共同侵權責任。在站外網絡鏈接服務或者深度鏈接服務中，設鏈者鏈接的是他人網站的作品，設鏈者沒有直接提供作品，沒有直接侵害權利人的信息網絡傳播權的行為，因此，不承擔直接侵權責任。因為這些被鏈接網絡服務器（或個人電腦）的所有人實施了“未經許可，通過信息網絡傳播他人作品的行為”。否則，鏈接或深度鏈接服務提供者的服務將成為空中樓閣。因此，《保護條例》為提供鏈接服務的網絡服務提供者提供了避風港保護。網絡服務提供者在不明知或不應知情況下，僅承擔斷開鏈接的法律責任，不承擔賠償責任。所以，鏈接或深度鏈接服務提供者希望將侵犯著作權的責任推給這些“被鏈接網絡服務器的所有者”。這就是本案被告一審中以鏈接服務進行抗辯，二審中再以深度鏈接進行抗辯的原因所在。

網絡服務提供者將侵權責任推給被鏈網絡服務器的所有者，那么，這些被連接的網絡服務器具有哪些特點呢？我國著名版權專家王野霏研究認為，“被鏈接的網絡服務器”往往存在以下特點：存儲了大量的未經授權的音樂、電影、軟件、文字、圖片等作品；網絡服務器上并未建立網站或主頁（可能僅僅是一臺連接到網絡上的個人電腦），除了一個可能并不真實的IP地址以外，公眾無法通過正常渠道獲得網絡服務器所有人的真實身份信息；大量的網絡服務器沒有自己的域名，也不直接向公眾開放，除了通過鏈接地址以外，公眾無法通過正常途徑登陸該服務器，或者即使登錄了該網絡服務器，也無法在該網站能打開的頁面中找到并下載作品；網絡服務器或連接到網絡上的個人電腦不禁止某種技術手段的鏈接。”①王野霏、趙紅仕：《深度鏈接類侵權糾紛的對策》，載《中國知識產權報》2007年6月22日。

網絡服務提供者將侵權責任推給“被鏈接的網絡服務器”所有者，因權利人根本無從找到被鏈接網絡服務器的所有者，設鏈者又不承擔賠償責任，除了設鏈者斷開鏈接外，其結果只能是權利人的損失得不到任何保護。權利人的權利被法律空置。基于不因網絡服務提供者提供中立的技術服務承擔過重的責任而設置的“避風港”，演變成了網絡服務提供者肆無忌憚侵權行為的保護傘。

因避風港保護，使網絡侵權成本極低，風險極小。加之司法機關對網絡技術的不熟悉，應知認定的裁量權過大，具有強烈的隨意性。網絡服務提供者擁有比權利人雄厚的實力和法律資源，少數法官的枉法裁判等因素，使“大量的直接通過網絡傳播侵權作品的行為人將轉而從事這種風險系數較低的‘隱蔽性侵權活動’，他們完全可以在全國各地架設大量存儲有侵權作品的‘黑服務器’，然后堂而皇之地從事‘深度鏈接’活動”。②同①。我國著作權糾紛案件占全部知識產權案件的50%，著作權案件中網絡侵權案件又占據50%。網絡侵權案件具有越來越猖獗的趨勢，這絕不是與網絡服務提供者沒有直接關系的大量休閑人員花費巨資購置服務器存儲作品、表演或錄音錄像制品供他人自由免費下載、閱讀、欣賞，除網絡服務提供者外，難有他人為之。這是稍微具有一點經濟常識的人都不難理解的。這應當引起著作權行政管理部門和司法機關的高度警覺，切實為營造創造偉大的社會氛圍，建設文化強國奠定基礎。否者，著作權人合法權利的空置化，必將使我國文化強國建設缺少應有的堅實基礎。