個體工商戶的制度歸屬芻議

李 偉，劉 麗

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

個體工商戶的制度歸屬芻議

李 偉，劉 麗

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

個體工商戶制度規定的混亂性及主體地位確定的模糊性，導致個體工商戶的司法糾紛無法得到妥善解決。《民法總則》對個體工商戶的制度定位雖有進步，但也有值得商榷之處。明確個體工商戶的“存”“廢”問題，厘清個體工商戶在民法和商法通則間的法律歸屬成為需要解決的重大問題。綜合衡量個體工商戶的現實發展狀況、國家政策以及與相關組織形態異同后可以看出，個體工商戶制度仍具有存在的必要性，且應在商法通則中予以規定。

個體工商戶；民法典；商法通則；法律歸屬

2017年3月全國人大通過的《民法總則》將個體工商戶規定于“自然人”一章中，仍有值得商榷之處。個體工商戶制度何去何從，亟需從民商法的角度進行規劃。

一、個體工商戶制度淵源與其存廢之爭

個體工商戶是我國從計劃經濟向市場經濟轉型的產物。改革開放之初，為解決城鎮失業待業人員的就業問題，個體工商戶應運而生。隨著經濟的發展，截至2015年2月底，個體工商戶占全國各類市場主體數量的71.67%[1]，成為我國經濟發展不可忽視的中堅力量。

我國在法律層面上對個體工商戶制度主要規定在《民法通則》和系列條例、規定中。1986年《民法通則》以第26條、第28條、第29條對個體工商戶作出規定。其后頒布的《城鄉個體工商戶管理暫行條例》《個體工商戶條例》《個體工商戶登記管理辦法》等是對《民法通則》相關條款的深化，同時也存在一定的不足，如民商事訴訟中以“業主”還是“字號”為起訴對象存在偏差，不同部門法中個體工商戶的主體地位沖突等，繼而導致相關司法糾紛難以得到妥善解決。縱觀學界對此問題的研究成果，可以概括為“廢除說”和“保留說”兩種觀點。

個體工商戶制度“廢除說”認為，個體工商戶的歷史使命已經完成，其消亡是經濟進步的必然結果。個體工商戶可以按照其規模大小根據現代企業制度的規定進行重新劃分與登記，無需單獨設立。且個體工商戶納稅壓力小、缺乏相應的監督機制，易使個體工商戶漸趨劣化為合法的避稅工具[2]。同時，在為數眾多的個體工商戶行列中不乏大量的家族企業[3]。因此，將其規定在“自然人”中不甚合理。

個體工商戶制度“保留說”認為，到目前為止以及可預見的未來，個體工商戶具有存在的必要性。個體工商戶制度的存廢與經濟發展程度無關，即便是西歐、美國、日本等發達國家也設有小商人制度[4]。民法典是國家對于民商事活動的指導性安排，在存廢難以抉擇的情況下，應從便于管理、安定人心的大局考慮，不可輕易廢除。

綜合比較兩種學說，從制度與社會現實出發，個體工商戶制度仍有存在的必要性，這關乎三個現實情況。

第一，轉型條件尚不成熟，中國具有長期的家戶制傳統，短時間內難以改變。[5]

第二，個體工商戶發展程度參差不齊，缺乏剛性法律框架以及具體的轉型標準、程序等規定。[6]

第三，勞動力供大于求，就業難問題在當今社會依然突出，個體工商戶在增加就業崗位等方面仍發揮重要作用。

二、《民法總則》中對個體工商戶的制度安排及其評價

(一)《民法總則》對個體工商戶制度的修改與完善

2017年3月全國人大通過的《民法總則》將個體工商戶制度予以保留，將其認定為自然人的一種特殊經營形式。其中第54條、第56條，對《民法通則》第26條、第28條、第29條進行了修改和完善。首先，將“公民”替換為“自然人”,矯正了立法稱謂混亂的問題，加強了私法屬性。其次，《民法通則》第28條是宣示個體工商戶存在合法性的條款，具有強烈歷史氣息，在當今時代背景下將其刪除值得肯定。最后，實際上無論是家庭經營還是個人經營，個體工商戶所得皆具有維持家庭生活和投資生產的雙重功能，無法通過統一標準予以明確劃分。《民法總則》進一步規定“無法區分的，以家庭財產承擔”是有必要且合理的。

(二)個體工商戶在民法典中予以規定的合理性商榷

第一，個體工商戶不符合民法典體系構建的“中心軸”[7]。“中心軸”是指在制定民法典時將制度和規則串聯在一起形成邏輯自洽的核心制度。學界對此有三大觀點：

一是意思表示說，制定民法典應當以意思自治為中心[8]。

二是民事權利說，主張民法的出發點、核心、實質皆為權利關系，應該圍繞民事權利展開[9]。

三是法律關系說，指以民法調整的法律關系為工具進行民法典的編排[10]。

相較于前兩種學說，“法律關系說”更有說服力。但在社會主義市場經濟下，涉及個體工商戶的法律關系更多為商事法律關系，與民法典調整的法律關系大相徑庭，不符合民法典制定的“中心軸”。

第二，個體工商戶法律關系超出了民法典的調整范圍。相對于一般民事關系而言，商事關系具有特殊性、具體性和專業性的特點。而民法無法涵蓋和調整可能出現的所有商事關系。易言之，當自然人登記成為個體工商戶時，雖然是公民在營業領域的一種角色轉化，[11]但同時也產生出民法規范無法調整的具體商事關系和問題。所以，應當明確自然人(或家庭)在充當公民(消費者)和個體工商戶不同角色之間的界限，以合理分配權利義務，有效調節商事法律關系，減少司法實務的糾紛。

三、個體工商戶規定于《商法通則》的可行性分析

(一)《商法通則》與《民法典》關系論說

近年來，學界對于民商立法體例的爭論經久不息，主要有三種：

其一是民商合一模式，主張在對商法進行分解的同時，應將商事關系、主體、商行為及其適用規則等在民法典中作相應補充[12]。

其二是民法總則與商事主體單行法相結合的體例模式，應以一般性營業條款作領引、統攝，由商事主體特別法負責具體化、精細化[11]。

其三是在民法典之外設立獨立商法通則的模式，制定一部獨立的《商法通則》既具有理論基礎和技術可行性，又是健全社會主義市場經濟體系的需要[13]。

從學界研究趨勢來看，第三種模式應更具可行性。

(二)個體工商戶具有顯著的商事主體性質

在當代市場經濟條件下，個體工商戶商事主體的性質越來越明顯。原因有二：

第一，個體工商戶的發展過程是其更具商事屬性的有效例證。從成立上來說，個體工商戶以營利作為最高目標，符合商事主體純粹的逐利性特征。從經營過程來看，只有當個體工商戶實施不是經營的必須行為或不具備一定程度的商業規律性行為，個體工商戶才能被作為完全的民事主體被看待。從其發展終局來說，“個轉企”是其設計的最終目標，個體工商戶是向企業過渡的先前階段，具有商事性質。

第二，細化個體工商戶的內部分類皆具商事屬性。個體工商戶可分為個人經營和家庭經營兩種模式。前者的本質與個人獨資企業類似，而后者與合伙更為相似。所以，個體工商戶的商事屬性大于民事屬性，繼續將個體工商戶延納自然人中予以規定顯然是不合適的[14]。

(三)個體工商戶規定于《商法通則》中更為適宜

個體工商戶設立門檻較低，造就其不可或缺的市場主體地位，成為新增就業的重要途徑。同時個體工商戶在促進競爭、優化產業結構、提高創新力等方面的作用巨大。個體工商戶的社會功能皆與商事活動密切相關，而司法實務中的糾紛也多源于商事行為。隨著經濟和法制的不斷發展，商法制度日益完善，個體工商戶的商事地位不斷提升，個體工商戶作為獨立的商法主體已逐漸被確立下來[15]。所以，將其規定在商法通則中更有利于對個體工商戶的行為進行規范，更有利于其社會功能的發揮。

[1]國家工商總局發布2015年2月全國市場主體發展報告[EB/OL].(2015-03-13)[2017-01-11].http://www.zgswcn.com/2015/0313/596825.shtml.

[2]房紹坤,張旭昕.我國民法典編纂中的主體類型[J].法學雜志，2016(12).

[3]楊震.民法總則“自然人”立法研究[J].法學家，2016(5).

[4]王妍.個體工商戶——中國市民社會的重要力量及價值[J].河南省政法管理干部學院學報，2010(1).

[5]李偉.“家”、“戶”之辨與傳統法律表征[J].政法論叢，2015(6).

[6]鮮艷.對個體工商戶制度的整合與重塑[J].改革與發展，2014(2).

[7]王利明.法律體系形成后的民法典制定[J].廣東社會科學，2012(1).

[8]梅偉.民法中意思表示錯誤的構造[J].環球法律評論，2015(3).

[9]魏振瀛.請求權在民法典中的地位——兼論我國民法的指導理念[J].北方法學，2015(2).

[10]劉保玉，周玉輝.論我國民法典編纂的“四個面向”[J].法學雜志，2015(10).

[11]肖海軍.民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇[J].中國法學，2016(4).

[12]袁碧華.我國商法立法模式探討——以民商合一格局下民法典總則的商事規范構建為中心[J].嶺南學刊，2016(3).

[13]趙旭東.民法典的編纂與商事立法[J].中國法學，2016(4).

[14]胡曉靜.個體工商戶的法律地位辨析[J].中國商法年刊，2015(1).

[15]楊崢嶸.我國農村經紀人主體資格的法律考量[J].法學評論，2010(6).

2017-03-30

司法部2016年度國家法治與法學理論研究專項課題“法律史視野下的‘家戶之辨’及其民法典意義研究”(16SFB5006)。

李偉(1977- )，男，山東科技大學文法學院講師，山東大學法學院博士后研究人員，博士，從事民商法學研究；劉麗(1992- )，女，山東科技大學文法學院碩士研究生，從事民商法學研究。

D923.1

A

2095-7602(2017)07-0061-03